上诉人某某与被上诉人某某合伙协议纠纷一案二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川13民终988号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1957年10月9日生，住南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：侯国君，四川君定律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年2月11日生，住南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：杨森，四川兴恒平律师事务所律师。

原审被告：中铁五局集团第六工程有限责任公司，住址重庆市北部新区高新园天宫殿街道锦橙路26号。

法定代表人：陆劲松。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告中铁五局集团第六工程有限责任公司合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院(2020)川1302民初7188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即“判令***立即退还***投资款19万元，并支付资金占用利息（以19万元为基数从2012年12月18日起到2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率支付，从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国同业银行间拆借利率计付资金利息）”。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、《合伙协议》第五条约定各方签字盖章后生效，但协议签订前后至今，上诉人均未见过罗通，协议上甲方***、丙方罗通都未签字。合伙项目一直是***在独立经营、自负盈亏，上诉人和罗通也未参与合伙事务管理，上诉人也没有承担亏损和分享收益，故该《合伙协议》尚未成立，不应认定上诉人为合伙人。2、一审认定上诉人提交的《中铁五局成绵乐项目栅栏生产安装开支表》作为证据不是事实，该表是***单方面制作，***从未让上诉人参与该表的制作与核算，上诉人对该表上载明的事项均不知情，也不了解该项目的经营情况，因此该项目的亏赚与上诉人无关。二、一审认定上诉人与被上诉人是合伙关系是错误的，双方未建立起合伙关系。1、上诉人与被上诉人此前有钢材买卖往来业务，被上诉人多次邀请上诉人投资，保证不让上诉人亏钱，还要赚“对滚”。事实上，被上诉人是因为承揽工程后缺资金才找上诉人投资，上诉人没有以合伙人的身份参与整个项目的经营管理，被上诉人也不要上诉人承担经营亏损，还多次向上诉人保证收回全部投资并赚取一倍的利润。上诉人在签订合伙协议之前就将25万元交给了***，其后，上诉人多次要求***还本付息，***在2017年1月27日向上诉人归还了本金6万元，对于余下19万元一直东推西推。2、2012年合伙协议签订后，上诉人多次找被上诉人退款，若双方是合伙关系，应当办理合伙结算。但被上诉人从未将工程收支情况交给上诉人核实，也未让上诉人承担亏损。相反，被上诉人向上诉人转款6万元属于其承担还本付息的的义务，按照约定退还的部分借款，因此被上诉人继续退还剩余本金19万元符合双方的口头约定。综上，《合伙协议》因三方未全部签字，未达成一致协议，加之各方未实际参与到合伙事实中，合伙关系未建立。上诉人转款给被上诉人的行为应认定为借贷关系，而不是合伙关系，被上诉人应当继续还本付息。一审认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。

***辩称，***曾以相同理由提起诉讼，该案生效裁判文书认定***、***、罗通之间具有合伙关系，且案涉合伙工程实际已经完工，***也认可合伙协议已经实际履行。***称《中铁五局成绵乐项目栅栏生产安装开支表》系***单方制作，但在一审中将其作为证据出示也表明***认可案涉合伙工程存在亏损的事实。***在没有诉请结算的情况下请求返还投资款没有事实和法律依据。

原审被告中铁五局集团第六工程有限责任公司未进行陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令***立即返回***投资款19万元及资金占用利息（以19万元为基数从2012年12月18日起到2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率支付），2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国同业银行间拆借利率支付；2.判令中铁十五局集团第六工程有限责任公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由一审二被告承担。

一审法院认定事实：2012年12月18日，***、***、罗通订立合伙协议，协议约定：共同投资中铁五局成绵乐高铁路基栅栏生产及安装工程。总投资金90万元，合伙人***投资45万元，占50%股份，***投资25万元，占27.8%股份，罗通投资20万元，占22.2%股份。该工程由共同投资、共同管理、共同受益，委托***全权负责现场管理，其他股东不得直接参与，有权协助、监督管理实施。所有股东应承担各自所占比列的债权、债务及法律责任，所得红利按所占比例实行分配。本协议有效期至该项目段验收完工后终止，本协议未尽事宜，补充协议具有同等法律效力。本协议一式三份，各方各执一份，签字盖章生效。***、罗通未在***提供的《合伙协议》上合伙人签字处签字盖章。但***于2014年9月15日在协议书末尾签字。2012年12月19日、22日，***通过转账方式向***银行账户或指定的银行账户转款共计25万元。该项目由***负责实施完成并取得相应工程款项，合伙项目未经各方结算。2017年1月27日，***向***转款60000元。2019年2月28日，***以合伙协议无其他合伙人签字、合伙协议不生效为由诉至一审，要求确认《合伙协议》无效，由***返还19万元，由中铁五局集团第六工程有限责任公司承担连带责任。一审法院作出的（2019）川1302民初2809号民事判决驳回***的诉讼请求，后***提起上诉，南充市中级人民法院作出的（2019）川1302民终3205号民事判决维持原判，后***向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院作出的（2020）川民申2416号民事裁定驳回***的再审申请。

同时查明，在一审法院（2019）川1302民初2809号案件诉讼过程中，***提供《中铁五局成绵乐项目栅栏生产安装开支表》,拟证实各方投资项目实际亏损184075元。在本案诉讼中，《中铁五局成绵乐项目栅栏生产安装开支表》由***作为证据出示，***拟证实案涉合伙项目收入工程款2268000元、合伙时投入资金900000元。***认可该收益数额，不认可***制作的《中铁五局成绵乐项目栅栏生产安装开支表》列明的支出，***陈述该表格由其结算后制作，案涉合伙项目的款项收支均由***负责，目前工程款尚未收到，该项目实际亏损70-80万元。对于案涉合伙项目的合理支出情况，***未提供证据。

庭审中，一审法院要求***提供案涉合伙协议的合伙人罗通的身份信息拟通知其参加本案诉讼，***未在一审法院指定期间提供罗通的详细信息。

一审法院认为，***与***及案外人罗通三人签订有书面合伙协议，共同投资中铁五局成绵乐高铁路基栅栏生产及安装工程，并约定了各自出资额及所占有的比例，该协议尾部虽无***、罗通的签名，但***认可案涉合伙项目已实际履行并终止，***在协议上签名并按协议约定实际履行了出资投资款25万元的义务，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”之规定，一审法院认定***系案涉合伙项目的合伙人。案涉合伙已终止，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，合伙终止时，各合伙人对合伙财产的处理应协商处理，鉴于本案合伙协议的一方当事人罗通未参加本案诉讼，各方无法协商处理，***作为合伙事务的实际执行人，合伙期间的现场管理及合伙财产、账目管理均是由***负责，***基于对其人格的信任方投入资金从事合伙，在合伙事务终止时，无论盈亏，均应据实结算，但***作为出资额占全部合伙额多的合伙人，在合伙终止时并未组织各合伙人结算，有违诚实信用原则。本案中，***诉请返还投资款19万元，实际是要求对合伙财产进行分割，合伙财产，不仅包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，还包括合伙期间的债权和债务，在案涉合伙未经清算不能确定盈亏的情况下，***直接诉请返还投资款有违合伙共同投资、共担风险之原则，鉴于***未提出对案涉合伙项目结算的诉讼请求，其在本案中将***在一审法院（2019）川1302民初2809号案件诉讼过程中提供的由***制作的《中铁五局成绵乐项目栅栏生产安装开支表》作为证据出示,而《中铁五局成绵乐项目栅栏生产安装开支表》载明案涉合伙项目亏损184075元，***不认可该表所载明的支出，***可另案主张结算。中铁五局集团第六工程有限责任公司不是合伙协议的合伙人，***主张其承担责任缺乏事实依据和法律依据。综上，***在合伙未经结算的情况下直接诉请返还合伙投资款的事实及理由不能成立，其诉讼请求一审法院不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2,050元，由***承担。

二审中,当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***是否应当退还***19万元投资款并支付资金占用利息。***、***、罗通三人2012年12月18日签订的书面《合伙协议》对各方出资额及出资比例、各方权利与义务、法律责任、红利分配等进行了明确约定。同时，协议中载明“该工程共同投资、共同管理、共同受益，委托***全权负责现场管理，其他股东不得直接参与，有权协助、监督管理实施”，各方对合伙事务的管理亦进行了明确约定，***在该协议上签名，***2014年9月15日也在该协议上签了名。***在协议签订后的2012年12月19日、22日按照约定分两笔履行了25万元投资款的出资义务，该投资款用于合伙工程且已完工。该合伙协议已经实际履行，一审认定***系案涉合伙工程项目的合伙人并无不当，***以其未参与案涉合伙工程的经营管理以及罗通未在协议上签名为由主张该《合伙协议》未成立的上诉理由不成立。其次，***二审中主张其是在签订合伙协议之前将25万元投资款交给了***，该25万元投资款系给***的借款，双方不是合伙关系而是借贷关系，但***并未提供其与***之间系借贷关系的证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***的该项上诉理由不成立。故，***诉请***退还其19万元投资款并支付资金占用利息的主张没有事实和法律上的依据，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,100元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王维登

审 判 员　刘荣耀

审 判 员　蒙琼梅

二〇二一年四月二十三日

法官助理　李南君

书 记 员　朱　丹