**建设有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂02民终2211号 上诉人（一审被告）：**建设有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区延安路82号。 法定代表人：满升富，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曹**刚、方盖，湖北易圣律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1968年12月7日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。 委托诉讼代理人：**、***，湖北析领律师事务所律师。 一审第三人：中铁一局集团电务工程有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区灞柳一路1111号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1990年9月10日出生，汉族，身份证登记住址陕西省韩城市，该公司员工。 一审第三人：**，男，1994年6月16日出生，汉族，身份证登记住址湖北省鄂州市鄂城区。 上诉人**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***及一审第三人中铁一局集团电务工程有限公司（以下简称中铁一局公司）、**建筑工程合同纠纷一案，不服湖北省大冶市人民法院（2021）鄂0281民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；本案案件受理费、保全费等由***承担。事实与理由：1、其支付了用于案涉工程的木方款100008元，有《木方供货合同》和支付凭证为据，应在其支付的工程款中予以扣除。2、案外人**出具的情况说明属于证人证言，**未出庭作证接受质询，无法辨认证言真伪，不能作为认定案件事实的依据，至于**、***的转账记录只能证明其与二人之间有经济往来，不足以说明与案涉工程有关，故**、***向满升富的转账不应从其垫付的货款中扣除。3、从行业规则及公平原则而言，其支付的各项税费应由***承担。4、案涉《工程项目经济责任制协议》虽无效，但管理费的条款作为合同的结算条款，是工程价款的组成部分，属独立性的约定，应当由***支付。 ***辩称：1、案涉工程的木方款100008元系其自行支付，有相关收据及转账记录为证，中铁一局公司与其在2020年5月13日已经进行了结算，说明该部分工程在2020年5月13日之前已经完成施工，**公司提交的合同是2020年5月20日签订，时间上不具有合理性，足以说明**公司所述木方并非用于案涉工程，且以上合同未经其签字确认，故该木方支出不应从工程款中扣除。2、其与案外人**签订的《工程项目经济责任制协议》已经**公司**确认，该协议约定**与其合伙购买护栏用于案涉工程，由于购买护栏的合同是**公司与世腾公司之间订立，护栏款由**公司***公司支付，故**和其妻***向**公司法定代表人满升富汇款以便**公司***公司支付护栏款，其就上述事实提供的证据已形成完整的证据链，据此，上述转账金额应从其垫付的货款中扣除。3、根据案涉《工程项目经济责任制协议》约定，**公司在扣除安全质量保证金、公司管理费后按工程的进度支付给***，双方未约定由其支付工程款税费，且**公司向发包方开具发票，税费应由该公司承担。4、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定挂靠协议无效的，被挂靠人不应当收取管理费，故**公司不应收取管理费。 中铁一局公司辩称：请求法院依法判决。 ***向一审法院提出诉讼请求1、判令**公司向其支付工程价款763903.7元。2、判令**公司向其支付滞纳金15551.2元。（以763903.7元为本金，自2020年6月21日起至**公司清偿之日止，暂计算至2020年12月31日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计为15551.2元）3、本案诉讼费、保全费由**公司承担。 一审法院认定事实：中铁一局公司将其承建的蕲嘉高速由大冶东至阳新北路段收费站、护栏、隔离带的部分交通安全标志的施工安装建设工程项目发包给**公司，合同金额为196万元。 2019年12月16日，***（乙方）与**公司（甲方）签订了《工程项目经济责任制协议》一份，约定：**公司聘请***为中铁一局公司蕲嘉高速项目部交安标志采购的项目负责人，施工内容：交安标志安装，合同造价196万元，合同工期1个月，实行项目负责人负责制，经济责任方式：甲方按工程造价的1%（不含企业所得税）收取管理费，乙方所领工程进度款须开具真实有效的发票，工程结算款扣除公司管理费后，施工业务创造的收益归乙方所有，债权债务也由乙方承担。因劳动关系产生的权利义务均包含在乙方责任制范围内。工程进度款支付：甲方按该工程发包方汇入公司账户的工程进度款（扣除安全质量保证金、公司管理费后支付给乙方），且每次支付进度款，均须由工程经理或者项目专员签字后方可支付。工程中资金不足由乙方自行解决。工程结算款支付：待工程通过竣工验收并且资料交公司工程管理备案，按该项目发包方汇入公司账户的所有工程款总额，扣除公司管理费及其乙方应承担的费用，三个工作日内一次性结清。第三人**作为乙方项目负责人也在合同签字，并在协议空白部分载明“中国银行***6217857600044020787”。2019年11月30日，**公司向***出具《授权委托书》一份，委托***为该公司经营部经理，采购物资的报价及合同的签订、履行，并以办公司名义处理一切与之有关的事务。 ***借**公司资质参与中铁公司的交安标志安装工程，由**对上述工程负责管理。2020年12月31日，涉案工程竣工验收，后交付使用。 2020年5月13日，**公司与中铁公司结算金额为1284320.74元，**公司开具全部增值税发票。2020年12月31日，**公司与中铁公司结算金额为428141元，此次**公司未开具发票。中铁一局公司共计向**公司支付工程款1220104.7元。 2019年12月1日，**公司与大冶市新宇混凝土制品有限公司签订《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，并支付混凝土款82568元。该混凝土用于***的上述涉案工程。 2019年12月28日，**公司与武汉世腾交通工程有限公司（以下简称世腾公司）签订《买卖合同》，约定合同金额为305920元，甲方代理人处***签字。2019年12月29日，双方签订增补合同，约定合同金额为112064元，甲方代理人处***签字。合同签订后，**公司通过公司的法定代表人满升富账户替******公司的法定代表人周赛账户转账294000元，**公司通过公司公户替******公司支付货款141984元，2020年6月3日世腾公司向**公司退款49696元。**公司共计替******公司支付货款386288元。 2020年5月，**公司与固始县鹏盛木业有限公司签订《木方供货合同》，2020年5月29日支付材料款共计100008元。 另外，**公司通过法定代表人满升富的账户分别于2019年12月13日向**转账130200元，2019年12月18日向**转账80000元，共计转账210200元。 **公司共计向***之妻***的账户汇款474000元。2020年5月31日，***向**公司的法定代表人满升富账户转账30000元，**公司实际向***付款444000元。 案外人**称与***存在合作关系，为购买材料，2019年12月30日，**向满升富账户汇款50000元，并于2020年1月4日向满升富账户汇款174000元，***于2020年1月4日向满升富账户汇款80000元。2020年1月8日**之妻***向满升富账户汇款40000元。因购买材料，***、**、***共计向**公司支付344000元。 2019年12月至2020年6月间，**与***个人账户之间发生多次转账交易记录。 另认定，2020年5月7日，湖北**建设安装工程有限公司名称变更为**建设有限公司。 因**公司与***未能就工程款结算事宜达成一致，故而成讼。 一审法院认为，***自认与**公司系挂靠关系，根据《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程合同无效，故***与**公司所签订的《工程项目经济责任制协议》无效，该协议书的约定不应约束双方当事人。**公司未参与实际工程施工管理工作，管理费属于违法所得，依法不应收取。***承接工程后，第三人**作为项目负责人在《工程项目经济责任制协议》中签字，且与***存在多笔资金往来，因此**公司辩称向**的转账应为工程款的支付，其支付的210200元应予扣减的主张予以支持。**公司向案外人世腾公司支付货款386288元，向大冶市新宇混凝土制品有限公司支付货款82568元，案外人**、***、***共计向满升富账户支付344000元，因此**公司实际垫付货款数额为124856元，对于**公司主张的垫付货款应予扣减主张部分予以支持。**公司与固始县鹏盛木业有限公司所签订的《木方供货合同》并无***的签字确认，亦无证据证明系用于***实际施工的工程项目之中，对于**公司主张扣减垫付的木方货款100008元的主张不予支持。综上，因中铁一局公司共计向**公司支付工程款1220104.7元，**公司向案外人***转账444000元，扣减向**转账210200元，向案外人世腾公司垫付的货款124856元，**公司应支付***工程款441048.7元。鉴于***与**公司所签订的协议无效，因此关于违约金条款的约定亦无效，关于***的滞纳金主张依法不予支持。现依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百六十六条的规定，判决：一、判令**公司于判决生效之日起七日内向***支付工程款441048.7元；二、驳回***的其余诉讼请求。本案诉讼费11596元，财产保全费4417.27元，合计16013.27元，由***负担5102元，**公司负担10911.27元。 二审中，双方当事人未提交新证据。 本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于木方款。本案中，尽管**公司与固始县鹏盛木业有限公司签订了《木方供货合同》并提供了相应的付款凭证，但是该合同未经***签字确认，且**公司未提供其他证据证明上述合同中的木方用于案涉工程之中，故其主张扣减垫付木方款100008元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案外人**、***向满升富的汇款。根据***与**签订的《工程项目经济责任制协议》和***作为**公司代理人与世腾公司签订的《买卖合同》及《增补合同》，世腾公司向***提供护栏等材料，***和**应按约***公司支付材料款。***辩称案外人**及其妻***在上述两份合同签订后数日向**公司法定代表人满升富转账264000元是由于《买卖合同》是以**公司名义签订，故通过该公司支付材料款，***的辩称存在一定合理性，**公司对此虽持异议，但未举证予以反驳，应承担举证不能的责任。因此，**公司上诉认为案外人**、***的转账与本案无关的理由不能成立，本院不予支持。关于税费及管理费。**公司提出应由***承担各项税费及管理费，但是未提供***应承担税费或其参与了案涉工程的施工管理和工程协调的依据，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10204元，由**公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**中 审 判 员　尹　策 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十四日 法官助理　邓　晶 书 记 员　严彬彬