中外某城市建设有限公司与鞍山某公共设施有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽03民终2227号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：中外某城市建设有限公司，住所地北京市密云区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，北京方安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：鞍山某公共设施有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，辽宁君秀律师事务所律师。 中外某城市建设有限公司（以下简称中外某公司）与被上诉人鞍山某公共设施有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2022年12月19日作出（2020）辽03民初3956号民事判决。中外某公司与某公司均不服该判决，向本院提起上诉。2023年6月20日,本院作出(2023)辽03民终2074号民事裁定，裁定:一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽03民初3956号民事判决;二、本案发回鞍山市铁东区人民法院重审。鞍山市铁东区人民法院重审后，于2024年5月23日作出（2023）辽0302民初4650号民事判决，中外某公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2024年7月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中外某公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人某公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中外某公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项、第三项，改判：“判令某公司向中外某公司支付所欠付工程款共计9,259,174.84元（无争议部分25,684,397.04元+有争议部分6,527,490.15元+补充鉴定部分177,320.05元+580,093.10元+39,050.74元-已付款23,749,176.24元）；判令某公司向中外某公司支付工程垫款共计1,220,000元；判令某公司向中外某公司支付各项工程索赔共计4,617,600元；判令驳回某公司的全部反诉请求。”不服金额共计15,096,774.84元；3.本案一审鉴定费重新计算后由上诉人和被上诉人依法承担；4.本案一审、二审案件受理费重新计算后由上诉人和被上诉人依法承担。事实与理由：一、原审法院认定某公司有权以工程质量问题为由拒绝支付工程款，属于严重枉法裁判，根据《民法典》第五百八十二条、第八百零一条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，只有当承包方拒绝修复或者修复后仍不合格之时，建设方才可以减少支付部分工程款。原审中，上诉人一再重申在某公司提供修复条件后，可以对涉案工程进行修复，而原审法院错误的认为上诉人拒绝对工程进行修复，并且既未查明已完工程的工程价款，也未查明所谓质量问题根据质量责任应当扣减多少工程价款，就直接判决认定某公司无需支付剩余全部工程款，存在严重事实认定不清，错误裁判的情况。二、原审法院关于先履行义务抗辩权适用法律错误，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方仅有权拒绝相应的履行要求，而无权拒绝全部履行要求，法院并未查明质量问题对应的工程款金额。《民法典》第五百二十六条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据该条规定，在一方履行不符合约定时，他方只能拒绝相应的履行请求，而在承包方因质量问题而承担的违约责任没有确定前，不可能确定与之相对应的工程款数额。上诉人诉请要求鞍山春天支付工程款，但某公司提出质量反诉后，并未提供证据证明其反诉主张的质量问题修复赔偿金额，法院在判决中也明确“虽然由于某公司的原因致使修复方案不能鉴定，最终导致修复费用无法鉴定，但因案涉工程客观存在质量问题，某公司可待修复费用实际发生后另行主张权利。”按照法院审理逻辑，法院未支持某公司的质量反诉主张，那么就应当判决某公司向中外建支付欠付的全部工程款，判决驳回某公司的质量反诉请求。但是原审法院却以工程质量问题为由驳回了中外建支付工程款的诉讼请求，判决存在明显错误。三、原审法院未查明本案基础事实，未查明工程款总额，未对司法鉴定报告中的鉴定金额进行认定。本案为建设工程施工合同纠纷，中外建公司诉请某公司支付欠付的工程款，法院连本案基础事实工程价款都未予以查明。涉案工程于2014年6月30日停工后，某公司与中外建公司未就工程结算价款达成合意。在本案第一次一审过程中，法院为确定本案工程造价，委托鉴定机构先后作出（2021）第464号工程造价鉴定意见书，（2021）第464号补1工程造价鉴定意见书，《工程造价鉴定意见书复议的答复》。中外建公司委托鉴定机构出具京民司鉴[2023]文鉴字第24号鉴定意见书，但是原审法院却并未对本案工程总价款进行审理和认定。（一）鉴定意见书无争议部分金额均应当予以认可。（2021）第464号工程造价鉴定意见书鉴定的无争议部分金额合计25,684,97.04元，（2021）第464号补1工程造价鉴定意见书增加无争议部分鉴定金额177,320.05元，《工程造价鉴定意见书复议的答复》增加无争议部分鉴定金额580,093.1元。（二）鉴定意见书有争议部分“主体工程”之“15轴及17轴负二层”及“楼梯1#、2#、3#、7#”金额应当依法予以确认。1、鉴定意见书第616页《现场勘察记录》明确记录“15轴-17轴负二层部分已经施工完毕，后期塌方，出于安全考虑回填”，有原告、被告签字认可，原审法院对该部分不予认可属于严重的事实认定错误，应当予以纠正。2、楼梯1#、2#、3#、7#部分不属于隐蔽工程，隐蔽工程是指建筑物、构筑物、在施工期间将建筑材料或构配件埋于物体之中后被覆盖外表看不见的实物，如地基、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的工程，楼梯不属于隐蔽工程。楼梯1#、2#、3#、7#指的是从地面到地下一层的楼梯，目前工程施工进度已到地下二层的底板，楼梯1#、2#、3#、7#作为施工过程中的必经工程，已施工完毕。3、施工图纸可以证明主体工程15轴及17轴负二层及楼梯1#、2#、3#、7#工程已实际施工。因此，“主体工程”之“15轴及17轴负二层”及“楼梯1#、2#、3#、7#”工程金额应当按照鉴定意见书予以认可，其中，15轴及17轴负二层鉴定金额为538,446.85元，楼梯1#、2#、3#、7#鉴定金额为56,745.31元。（三）鉴定意见书有争议主体工程及桩间维护工程“施工组织设计”部分金额应当依法予以认可，施工组织设计已经过被上诉人事实确认。1、工程施工组织设计已经过被上诉人事实认可。（1）施工组织设计施工是本工程施工的依据，无施工组织设计则本工程无法施工。《建筑法》（2011年）第三十八条规定，对专业性较强的工程项目，应当编制专项安全施工组织设计，并采取安全技术措施。本工程施工图纸依据施工组织设计作出，施工图纸及施工组织设计一道作为工程施工的依据。施工组织设计包含的工程的施工方案、施工计划与安排、劳动力计划、主要机械、检测设备计划、分部分项工程施工方法等是在施工过程中得到被上诉人及监理单位确认、在施工过程中予以应用并执行的。本工程大部分工作已依据施工组织设计完工，如被上诉人不认可上诉人提交的施工组织设计文件，可以在工程开工前或刚开始施工过程中随时提出，但被上诉人在施工过程中从未提及不认可上诉人的施工组织设计文件进而要求上诉人停工施工。被上诉人在庭审过程中依据一面之词，直接否认了本工程的施工组织设计，有悖常理。（2）工程监理单位已核查施工组织设计，且施工组织设计是监理单位开展工程监理工作的依据。《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定，工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。上诉人原审证据1第11页《工程施工合同》约定“7.3项目监理按发包人认可的施工组织设计（施工方案）和工程师依据合同发出的指令组织施工。”由此可见，监理单位依据施工组织设计指令组织施工，如作为发包人的被上诉人不认可施工组织设计，监理单位则无法组织施工。2、施工组织设计是施工的纲领和指导方针，是工程施工所必须的。被上诉人不认可上诉人提供的施工组织设计文件，应当提供证据证明本工程依据其他施工组织设计文件施工，否则应当承担举证不能的后果。本案中，上诉人已经充分证明施工组织设计是工程必备文件，本工程依据施工组织设计施工大部分工程已完工，施工组织设计是监理单位组织施工的依据，上诉人已经充分证明施工组织设计已事实上经过被上诉人审批，被上诉人不认可施工组织设计文件，应当提供证据证明施工组织设计文件未经审批的证据，提供本工程上诉人依据其他施工组织设计文件进行施工的证据，否则应当承担举证不能的后果。3、被上诉人已实际支付桩间维护工程价款609,600.00元，鉴定意见书有争议桩间维护工程部分金额应当予以采信。根据桩间维护《工程施工合同》及《补充协议书》，合同金额暂定101.6万元，工期为2011年10月23日至2012年10月30日，后又延期至2013年11月1日。预付款为合同金额的40%即40.64万元，当桩间维护工程进行至本合同所要求的一半工程量时，再拨付合同价款的20%。现被上诉人已实际支付桩间维护工程价款609,600元，正好是合同金额的60%，支付时间分别为2012年6月18日406，400元和2013年3月26日203,200元。鉴定报告中桩间维护工程无争议部分鉴定金额仅为69,864.99元，有争议部分鉴定金额为802,303.98元，两项合计为872,168.97元。根据合同约定以及实际付款情况，显然两项合计金额与桩间维护工程的合同价款较为接近，因此，鉴定意见书有争议桩间维护工程部分金额应当予以采信。因此，鉴定意见书有争议主体工程及桩间维护工程“施工组织设计”部分鉴定金额均应当予以采信。（四）鉴定意见书有争议“变更洽谈增加工程”部分无原件签证单均为真实，该部分金额应当予以认可。鉴定意见书有争议“变更洽谈增加工程”部分，该部分签证单均有上诉人、被上诉人、监理单位三方签字盖章，且能够与其他有原件的签证单相对照，其上的签字人员也并无变化，其真实性应当予以采信并作为造价鉴定的依据，如被上诉人不认可该部分的签证单，应当提供证据证明签证单不具有真实性，并承担举证不能的后果。申请人在原审中提交了北京民生物证科学司法鉴定所鉴定意见书（京民司鉴[2023]文鉴字第24号），证明《鞍山东山街地下空间项目工程主体已完工程、降排水工程、桩间维护工程、变更洽商增加工程工程造价鉴定意见书》（辽义博信价询字（2021）第464号）中有争议部分“变更洽商增加工程”无原件部分“***”签名与***签名的原件一致，该部分签证单真实。同时，申请人也申请法院对该部分签证单委托司法鉴定，但是原审法院未委托司法鉴定机构，也未查明该部分签证单金额。四、原审法院关于部分基础事实认定错误，忽略本案诸多关键性证据，应当依法予以纠正。（一）原审法院关于工程索赔部分的窝工期限事实认定错误。1、原审鉴定意见书关于窝工索赔的鉴定范围仅为2012年7月1日-2012年9月30日的期间（实为停工期间），共计90天，该部分窝工鉴定金额为2,075,341.79元（1,495,248.69元+580,093.10元）。2、本案工程在2013年4月底至2013年6月1日第二次停工，停工时间1个月，鉴定意见书不包含该部分停工索赔，原审判决遗漏关于该部分停工索赔的认定。3、包含上述两次停工在内，因被上诉人原因，本工程工期较原合同延误达20个月，鉴定意见书不包含工程延期产生的延期费用，原审判决遗漏关于该部分停工索赔的认定。涉案主体工程《工程施工合同》约定的合同工期原为13个月，自2011年10月至2012年10月30日，因为被上诉人原因，工程截至2014年6月停工，实际工期为33个月，工期较合同约定日期已延误20个月，即窝工时间长达20个月。原审法院认为鉴定意见书关于窝工索赔部分包含了全部窝工期间错误。上诉人原审提供的多份证据已证明双方均认可延期会产生延期费用，延期费用另行协商的情况下，未就除90天外的窝工或工程延期事实部分进行审理及认定，忽略了案件基本事实，造成了上诉人极大的损失，应当按照上诉人实际窝工期间计算赔偿上诉人的窝工损失。补充上诉理由：第一点，一审判决遗漏本案被上诉人的反诉请求，属于重大程序性错误。被上诉人某公司一审反诉请求第一项为判令被反诉人向反诉人支付修复费用暂定为1万元，最终以鉴定结论确认的修复费用为准；第二项为判令被反诉人赔偿反诉人损失4,033,410元。对于被上诉人的上述两项反诉请求一审判决未予审理和判决，属于重大程序性错误。第二点，一审中被上诉人已经明确提出了反诉请求，要求上诉人承担修复费用，该修复费用是以鉴定结论确认的修复费用为准。在本案一审判决中，一审判决一方面不支持被上诉人的反诉请求，另外一方面却以抗辩的方式驳回了原告的全部诉讼请求。本案属于涉及质量瑕疵问题，根据《民法典》第五百八十二条规定，如果被上诉人认为上诉人承揽的工程存在质量问题，应当要求上诉人承担修理、重做、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。被上诉人已经明确提出要求上诉人承担修复费用的反诉，在这种情况下面，一审法院既没有向被上诉人进行澄清，要求被上诉人变更诉讼请求，径直采用了抗辩的方式处理本案。而且一审判决中还为被上诉人将来主张修复费用开了口子，认为被上诉人一方面可以不再支付工程价款，另外一方面还可以就修复费用将来去另案进行处理，违反了反诉和抗辩不能够同时主张的基本原则。第三点，我们认为本案不适用先履行抗辩权。本案所涉争的施工合同已经被解除，应该按照合同解除的后果进行处理，双方的权利义务应该按照合同解除的后果各自承担。先履行抗辩权是属于民法典合同编通则第四章合同履行的内容，在合同已经被解除的情况下面，何来先履行抗辩权，一审判决适用法律错误。第四点，关于修复的费用的问题。本案第一次一审我们当时提出是这个工程本身不具备修复的价值和修复的客观的可能性，但没有说我们不去修复。如果被上诉人认为这个工程还有必要修复，我们也不推卸自己应当承担的质量保证责任。我们只是说，这个已经停工十年之久的地下工程，在这种情况下是否还有修复的必要和可能性。同时，工程停工责任不在于上诉人方。如果在十年之后进行复工，要取得政府的复工的许可、要将地下水排干净，还要重新提供进场和施工的通道等条件。而且本案的工程我是上一手重庆大佛做的顶板以上部分施工，质量问题既有上一手施工的原因，也有发包人取消止水钢板的指令等共同原因导致的。关于修复问题我方只能承担是我们的质量责任内部的修复。不是我方的质量责任的修复费用应由被上诉人承担。从本案2011年开始进场施工到2020年诉讼，近十年的期间被上诉人对于工程的实际情况是清楚的。但被上诉人既没有在施工过程当中以工程存在质量瑕疵为由，主张不支付工程价款或者减少工程价款，也没有提出要求上诉人进行修复或者进行整改，而是在上诉人起诉之后以所谓工程存在质量问题为由，企图不支付工程价款。本案进行修复方案的鉴定的时候，经过两次鉴定机构退回。第一次鉴定机构是以自己没有抗震和结果安全鉴定方面的资质为由退鉴；第二个鉴定机构依然是以案涉项目进行修复，需要进行抗震和修复方案的鉴定为由要进行鉴定，要求被上诉人提供相应的鉴定资料，被上诉人再次拒绝。关于案涉工程的修复方案应当如何鉴定的问题，专业的鉴定机构已经给出了非常明确的鉴定的意见，我方相信专业机构作出的判断是公允、合理和科学的。被上诉人两次拒绝进行抗震和结构安全性鉴定，应由被上诉人承担举证责任。也是鉴于这种情况，一审判决没有支持被上诉人的反诉的请求。本案从停工到现在也已经过去快十年了，法律规定的缺陷责任期最长也不超过两年，所以被上诉人应该向上诉人支付工程价款。 某公司辩称：针对上诉状第一大点，上诉人的观点不成立。首先，上诉人最初在2016年就提起了诉讼，当时我方也提起了反诉并向法院提出了司法鉴定申请。但该案上诉人撤诉了。后来上诉人重新提起本案诉讼。一审法院曾经就案涉工程能否进行修复问题询问过，我方直接表明，案涉工程是我方支付了巨额的土地出让金，是有价值。从土地出让到现在也只是过去了10年时间，后面还有30年的时间，工程肯定是有修复价值要利用的。就案涉工程我方已经向上诉人支付了工程价款2300多万元，不可能放弃该工程。但是上诉人在原一审期间一直强调工程烂尾没有任何价值，直接表明拒绝修复，愿意承担10万元修复费用。第二，现在上诉人拒绝修复的理由是不具备修复的条件。首先，案涉工程施工到14年，然后在16年左右提起诉讼。案涉工程的口部被封是2018年到2019年鞍山市进行双创的时候为了不影响市容市貌进行的封闭。也即从2014年到2018年中间有四年时间是完全具备修复条件和修复场所的，但是上诉人并未准备去进行任何的修复或者进场。第三，案涉工程是一个未完工的工程，那么在工程没有交付或竣工验收合格之前，施工单位是负有保管和管理义务的。上诉人在2014年的时候单方撤场，十年之后以没有口部、需要政府的批文为由来拒绝修复，后果应由施工单位自身承担。第四，在整个施工过程中涉及到了三份合同：第一主体合同、第二降水合同、第三桩基础合同。我方作为发包人的主要义务是支付工程款。那么上诉人作为施工单位的义务是提供一个合格的、符合国家相关建设规范标准的工程。在三份合同中明确约定了，在没有工程经过竣工验收之前，我方的支付比例应该都是不超过80%。一审判决已认定我方支付了2300多万元，工程造价总额就是2600多万，已付款的比例是88%点多，我方已经履行了相应的付款义务，不拖欠上诉人的工程款。任何工程均是要通过竣工验收合格交付之后，还应留有相应的质保金。但本案工程没有竣工、也没有验收合格的情况下，我方已经支付到88%，已经超出了工程款支付比例。一审法院委托的专业的鉴定机构给出的评估意见，案涉工程存在严重的质量问题。上诉人也申请了工程质量成因鉴定，两份鉴定意见均指向了施工单位没有履自身的施工义务造成工程存在质量问题的事实。针对上诉状的第二大点，先履行抗辩义务方面。上诉人主张法院并未查明质量问题对应的工程金额。按照该上诉观点，质量问题的对应的工程造价应该予以扣除。但通过质量鉴定意见，可以看出整个工程存在的质量问题是普遍性、综合性的，并不是单一的。比如钢筋就不符合国家规范要求、墙体混凝土的平整度和垂直度均不满足设计和国家规范性要求。这些综合性问题能否做到与造价一一对应，也是存疑的。针对上诉状的第三大点，关于工程中工程造价总额的问题，以一审法院认定为准，我方在一审判决及原一审判决中对这些问题均进行了回复和答复。我方对鉴定报告有争议的部分当时也有异议的，但是没有上诉，尊重一审判决的意见。关于上诉人主张以监理单位已核查施工组织设计，我方无法确认，因为组织设计双方都没有盖章。我方要求对方按照图纸进行施工。因为在原一审我们算的都是总账，主体、桩间以及降水三份合同一共付了2300多万，工程造价也是一个总的造价，没有进行一一区分。对于2012年6月18日和2013年3月26日支付的两笔款项是否针对桩间围护合同的付款，我方认为2012年6月18日以及2013年3月26日这两笔付款与桩间基础合同及补充协议从时间上和金额上均不能对应，因为在付款的过程中可能都已经打乱了，我们现在都算的是总账，这个时间金额均对不上。关于上诉状的第四大点，上诉人的理由也不能成立。因为一审法院一一进行了回复。一审中鉴定机构也出庭接受询问了。在原鉴定报告中对于误工损失也认定了对应金额。关于上诉状第三大部分、第四部分这些金额的问题，尊重一审法院的判决。关于上诉人补充的上诉意见，上诉人所称我方两次拒绝鉴定机构进行修复鉴定不符合事实。首先，第一个本溪的鉴定机构是受理之后，在审查期间直接向一审法院进行了退鉴，并没有告知我方任何的原因，不存在我方拒绝该鉴定机构要进行抗震和结构性安全检测的说法；对于第二次大连鉴定机构，该鉴定机构受理之后，出具了一个要求进行抗震性和安全性结构性的检测，我方有针对性的进行了相关的书面回复。我方并不是拒绝大连鉴定机构的鉴定，而是将我方的观点进行书面表达。然后大连鉴定机构直接就向原一审法院退鉴。在鉴定的过程中，鉴定机构提出了相关的意见，我方进行书面回复，并不能理解成我方拒绝。因为如果进行抗震性和安全性检测，相当于扩大了整个检测和鉴定范围，超出了本案的审理的一个范围。关于上诉人提到的质量鉴定和成因鉴定，均是通过法院委托的专业司法鉴定机构进行的，其结论也是鉴定机构在对现场进行实地勘察之后，根据相关的规范作出的。对于上诉人主张要求我公司承担的其向土方公司支付的118万元款项及4万元借款我方不认可，具体理由同此前诉讼程序中发表的意见一致。 中外某公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的土建工程施工合同；2.判令被告向原告支付欠付工程款9,259,174.84元；3.判令被告向原告支付工程垫款共计122万元；4.判令被告向原告支付各项工程索赔共计4,617,600元；5.判令被告在在第二项和第四项诉讼请求的金额范围内，就其承建的工程折价或者拍卖所的价款享有优先受偿；6.本案诉讼费，鉴定费由被告承担。 某公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人支付修复费用暂定为1万元，最终以鉴定结论确认的修复费用为准；2.判令被反诉人赔偿反诉人损失4,033,410元；3.本案的诉讼费、鉴定费等由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2011年，某公司（发包人，甲方）与中外某公司（承包人，乙方）签订《工程施工合同》，约定中外某公司承包鞍山东山街地下空间工程，工程内容为除顶板及部分口部工程外施工图纸内所有土建施工内容。工程承包范围：1、图纸所包含的全部土建工程；2、承包人包施工、包材料、包机械设备、包质量、包安全、包文明施工的形式承包工程。开工日期实际以顶板工程正式移交之日起计算；竣工日：计划2012年10月30日竣工。工程质量标准：合格并符合国家规定的质量标准。本合同价款采用可调价格的承包方式确定，竣工后，按甲乙双方认定的施工图纸、甲方批准的施工组织设计（含各专项方案）、经批准的设计变更和现场签证及有关技术资料并结合现场施工实际情况作为结算依据，采用定额结算的计价方式确定最终结算价。最终结算价按发包人集团审计中心审定后的价格执行。主体工程单价暂定为2300元/平方米；主体工程暂定面积约为18,928平方米；主体工程合同价款暂定为：43,534,400元。此暂定合同价款只作为拨付工程款的依据，最终结算额按甲方审计中心审定经乙方签字确认后的价格为准。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款13.1双方约定工期顺延的其它情况：在施工过程中遇到地下障碍物、淤泥、流砂、溶洞、岩石或地下管线，地下不明水源足以影响施工的；因发包人应承担责任的原因，未能按合同要求配合施工直接造成停工时；政府指令性要求停工的；非承包人责任而造成的工期延误及工程师同意或承包人有证据证明的可顺延工期的其他情况；经工程师及权威部门鉴定确属自然原因造成灾害或者非承包人原因的政府指令性停工影响施工的，经双方协商后，工期相应顺延。第23.2条约定本合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法按合同约定。23.3条约定合同价款的其它调整因素：1.工程量根据本工程的设计图纸、图纸会审记录、施工组织设计（方案）、设计变更、设计修改、洽商协议、隐蔽签证、施工签证、竣工图等计算实际工程量；2.材料价格的取定：按施工期间施工地当月造价信息及市场价找差，如果造价信息没有可以按市场价找差；3.人工及机械费调整按省市有关结算文件执行。第25条工程量确认。25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间每月25日。第26条工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：暂定主体建筑面积为18,928平方米，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体工程按当月完成工程量的80%支付工程进度款（于次月5日前支付当月工程进度款）；当主体工程完工验收合格10日内，按发包人每月核准的进度款累计支付至主体工程暂定合同价款总额的80%；整体工程完工验收合格后，承包人报结算，审计中心收到上述竣工结算报告及结算资料之日起45天内予以审定。甲方审计结算完毕经乙方签字确认后，15日内支付至结算总额的95%，余结算总额的5%作为质量保修金，在保修期的第二年整一次性无息支付完毕。发包人在支付工程款时，施工单位应提供正规等额发票并承担税金。第47条补充条款：2、发包人不提供临时施工用地，承包人自行解决施工现场办公室、现场住宿、现场加工场地、生活场地等，材料二次转运费、大型设备进出费等均由承包人自行解决。7、此合同价款不含围护桩费用及降水费用、围护桩费用降水费用，双方另行签订合同，并独立结算。8、顶板以下部分考虑到可能出现岩层、和不明水源，如遇见岩层和不明水源，双方再按照现场实际情况可再做工期调整。10、施工用水、电费，挂表按计量表读数乘施工地规定单价扣减，如不挂表发包方按承包方结算总价的1.05%扣除水电费用，该款项在双方确定结算造价后扣除。在该合同《附件三》约定：三、有关几项费用的明确规定：……（8）各种机械进出场费及安拆费不得计取（大型的除外）。 2012年3月23日，某公司（发包方，甲方）与中外某公司（承包方，乙方）签订《工程施工合同》，第一条工程项目：一、约定工程名称：鞍山东山街地下空间降排水工程；三、工程内容：在拟建工程场地内施工降水、排水、水泵、电费、及管理运行、回填等项工作。四、工程承包范围：包施工、包材料、包质量、包安全、包文明施工的形式承包工程。第三条工程期限：一、工期为：2011年11月1日起至2012年11月1日止；二、天气或不可抗力因素及甲方原因（甲方安排工程施工顺序）或有地下隐蔽工程等原因工期顺延并承担顺延而产生的各种费用。第五条合同价款及付款方式：一、合同价款，本合同总价款暂定为740，000元；二、付款方式：甲、乙双方在合同签订后一周内，由甲方付给乙方暂定合同价款的40%作为预付款。负一层降水、排水施工完毕后，甲方付给暂定合同价款20%。当降水、排水工程完工后，支付到暂定合同价款的70%。土建工程完工10日内乙方报结算，结算经甲方审计完毕乙方确认后付至结算额的95%，质保金5%，工程主体结构完成后半年内一次性付完。三、结算方式：以甲方集团审计中心审核乙方确认为准。结算执行2008辽宁省建筑工程消耗量定额及施工当年结算文件，主要材料价格及人工单价按施工期间施工地当月造价信息找差，如果造价信息没有，可以按市场价找差。四、甲方向乙方支付工程款时，乙方应出具相应金额的正规发票并承担税金。五、暂定方案为明排排水，施工期间可能出现不可预见的意外情况，所以决算价款计算以现场实际施工方案（项目部确认）、签证、工程洽商技术联系单等施工文件和切实可行的技术方案为准，（暂定价施工方报预算书计算总额）。六、由于本工程需冬季施工，应计取冬季施工费（以冬施方案和实际图片为准）。七、市政排污费和电费由甲方承担，具体台班数由甲方、监理签证确认。八、口部降水井为每口井100元/每天，明排降水井每口井75元/每天计入结算。第八条违约责任：1、乙方应按合同约定的工期按质、按量得完成本工程，并通过有关部门及甲方的验收。2、乙方应按照甲方审核批准后的鞍山东山街地下空间工程施工降水、排水专项施工方案施工。后双方于2013年7月17日签订《鞍山东山街地下空间降水、排水工程合同补充协议书》，就前述鞍山东山街地下空间降排水工程合同，双方约定：鉴于鞍山东山街地下空间工程主体工程延期，导致降水排水工程时间延长，工程量增加，费用增大，双方补充内容如下：一、协议内容变更部分为：1、由于原合同2012年11月1日就已经到期，原合同已经履行完毕，所以签订补充协议。2、合同延长工期：2012年11月1日起至2013年11月1日止。3、延长合同费用总额暂定为74万元整。4、结算方式及单价均按原合同执行。5、工程款拨付，每月拨付当月发生款项的70%，土建工程完工10日内乙方报结算。结算经甲方审计完毕确认后付至结算总额的95%，结算总额的5%作为质保金，自主体工程结构完成六个月后，该工程无质量事故一次性无息付完。甲方支付合同价款时，乙方应提供正规等额发票并承担税金。2014年7月16日双方再次签订《鞍山东山街地下空间降水、排水工程合同补充协议书》，双方约定：鉴于鞍山东山街地下空间工程主体工程延期，导致降水排水工程时间延长，工程量增加，费用增大。双方补充内容如下：一、协议内容变更部分为：1、由于原合同2012年11月1日就已经到期，原合同已经履行完毕，并且后签的补充协议于2013年11月1日也已履行完毕，所以将再签订补充协议。2、合同延长工期：2013年11月1日起至2014年9月30日止。3、延期合同费用总额暂定为16万元整。4、结算方式及单价均按原合同执行。5、工程款拨付，每月拨付当月发生款项的70%。土建工程完工10日内乙方报结算，结算经甲方审计完毕确认后付至结算总额的95%，结算总额的5%作为质保金，自主体工程结构完成六个月后，该工程无质量问题后一次性无息付完。甲方支付合同价款时，乙方应提供正规等额发票并承担税金。 2012年3月23日，某公司（发包人、甲方）与中外某公司（承包方，乙方），签订《工程施工合同》，约定：第一条工程项目：一、工程名称：鞍山东山街地下空间桩间围护工程。三、工程内容：护壁桩间间的维护、缺桩部位的加强处理。四、工程承包范围：包施工、包材料、包质量、包安全、包文明施工的形式承包工程。第三条工程期限：一、工期为2011年10月23日起至2012年10月30日止。二、天气或不可抗拒等因素影响工期顺延。第五条合同价款及付款方式：一、本合同总价款暂定为1,016,000元人民币。二、付款方式：合同签订后7日内拨付暂定合同价款的40%作为预付款；当桩间维护工程进行至本合同所要求的一半工程量时，再拨付暂定合同价款的20%进度款；当桩间维护工程完工后，支付到暂定合同价款的70%；当桩间维护工程完工后经有关部门验收合格后再拨付暂定合同价款的80%。土建工程完工10日内乙方报结算，结算经甲方审计完毕乙方确认后付至结算额的95%，质保金5%，工程主体结构完成后半年内一次性付清。三、结算方式：以甲方集团审计中心审核后乙方确认为准。结算执行2008辽宁省建筑工程消耗量定额及施工当年结算文件，主要材料价格及人工单价按施工期间施工地当月造价信息及市场价找差，现场签证、洽商、变更纳入最终结算一起计入。四、缺桩、少桩或因施工需要没打桩部位造成乙方增加的费用需单独办理签证（合同价款中不含此部分）。以甲方、指挥部及监理签字盖章为准。五、此合同计量不含各口部顶板以上部分护壁工程量。六、甲方向乙方支付工程款时，乙方应出具相应金额的正规发票并承担税金。七、合同价款计算以施工方案、签证、工程洽商技术联系单等施工文件和现场实际施工为准（暂定价施工方报预算书计算总额）。后双方又签订《鞍山东山街地下空间桩间围护工程补充协议书》，约定依据实际情况，经签署合同工期延期至2013年11月1日。 上述合同，某公司已支付工程价款23,749,176.24元。 2014年9月5日，重庆大佛建筑工程有限公司出具《证明》一份，内容为重庆大佛建筑工程有限公司欠鞍山逸达运输有限公司土方款共计118万元，由中外某城市建设有限公司于2012年7月份至2012年12月份，分四次共计118万元整，已经替重庆大佛建筑工程有限公司偿还给鞍山逸达运输有限公司土方款共计118万元。情况属实。重庆大佛建筑工程有限公司至今也没有偿还外建华诚城市建设有限公司（代替偿还118万元）代付的工程款，现重庆大佛建筑工程有限公司同意可以由鞍山人和春天公共设施有限公司欠重庆大佛建筑工程有限公司的工程款中直接扣下来偿还中外某城市建设有限公司。特此证明。 2012年8月1日，中外建华城公司鞍山市东山街项目部向某公司及上海三维工程建设监理咨询有限公司出具《停工报告》，内容为：“因鞍山人和春天公共设施有限公司与顶板施工单位（重庆大佛建筑公司）和顶板土方单位之间的债务纠纷，没能及时解决，导致债权人从6月14日至6月16日、6月28日至7月6日、7月11日至7月12日、7月15日至7月21日、7月29日至7月30日多次封堵我东山街施工现场，不让我方地下土石外运，严重影响我司的地下正常施工作业，并造成我方大量人员怠工和窝工、地下的大量机械闲置不能使用，损失一天天在不断的扩大。最终我方被迫从即日起（2012年8月1日）正式停工。特此报告！”监理单位同意延期并加盖了印章。 2012年10月5日，中外某公司向某公司及监理公司出具《工期延长报告》，内容为：原土建合同要求在2012年10月30日全部竣工，但是，因业主和上一家顶板施工单位之间的债务纠纷问题，导致我东山街地下项目被迫停工八十余天。现在虽然是开工了，但是还有大量的土建工程量没有完成，而且下个月又要进入北方的冬季，施工的进度也会随之缓慢，所以现在按照原合同的计划是不能如期完成的，因此我司向业主和贵司提出申请施工工期延长，具体延长时间三方协商暂定为2012年12月1日。由此而产生的延期费用，需再另行协商。监理单位同意延期并加盖了印章。 2012年12月6日，中外某公司向某公司及监理公司出具《申请报告》，内容为：从复工之日起，我项目部一直都在加班加点抢工期，但是现在处于严冬季节，我项目部在施工过程中因气温太低，混凝土的强度上来慢，地面上的雪水渗漏和暖气、市政等各种管线的漏水，致使各个作业面都出现塌方的情况，为了安全起见，施工进度不得不再次放缓，（业主和贵司也想出很多的办法，我方也采取了很多的措施，都难以奏效）。现根据现场的实际施工情况申请工期延长，延长至本工程土建结束。（延期费用另行协商）特此报告，请予以批准。监理单位同意延期并加盖了印章。 2012年10月3日，中外某公司鞍山市东山街项目部向某公司及上海三维工程建设监理咨询有限公司出具确认单，内容为：“因鞍山人和春天公共设施有限公司与顶板施工单位（重大佛建筑公司）和顶板土方单位之间的债务纠纷，导致我方在施工程，东山街地下空间被迫停工近三个月即：6月14日至6月16日、6月28日至7月6日、7月11日至7月12日、7月15日至7月21日、7月29日至7月30日，陆陆续续停工，直至8月1日起正式停工，到10月1日复工，共计82天，停工期间机械、人工闲置如下：停工期间的大型机械：加长臂2台；小钩机11台，铲车11台，钢筋加工机器：2套6台；农民工120人；项目部带班人员19人。监理单位认可，并加盖了印章。 2012年10月25日，某公司、中外某公司及监理单位三方确认：上一家施工单位欠土方单位（鞍山逸达运输公司）工程款没有支付（又找不到上一家施工单位的负责人），导致土方单位（鞍山逸达运输公司）带人堵路，阻挠中外某城市建设有限公司鞍山项目部正常施工，致使中外某城市建设有限公司鞍山项目部被迫于2012年7月1日至2012年9月31日全部停工（2012年10月1日）正式开工，停工日期为90天。停工期间的机器：大型加长臂2台，小钩机11台、铲车11台；停工期间的人员：农民工120人，现场管理人员19人。‎中外某公司与某公司签订《鞍山东山街地下空间土建施工补充说明》，约定甲乙双方签订除顶板及部分口部工程外施工图纸内所有土建工程，依据实际施工情况，经协商将原来竣工日期延长至2013年12月1日。2013年7月13日，双方签订《鞍山东山街地下空间土建施工补充说明》，约定依据实际施工情况，经协商将原来竣工日期延长至2013年12月30日。 涉案主体工程由中外某公司实际施工至2014年6月30日，后撤出场地，至今未复工。 2020年11月27日，中外某公司向该院提交申请，申请对位于鞍山市东山街（五一路至胜利南路）的鞍山东山街地下空间项目的工程造价进行鉴定，包括主体工程已完工程量对应的工程造价、降水排水工程已完工程量对应的工程造价、桩间维护工程已完工程量对应的��程造价、变更洽商增加工程量对应的工程造价。该院依法委托辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司进行上述造价鉴定，该公司于2021年11月3日出具辽义博信价询字（2021）第464号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）无争议部分：1、主体工程：主体工程22,241,319.75元，施工确认单78,259.01元，合计22,319,578.76元。2、桩间维护工程：增加工程量确认单，三方签字有原件部分69,864.99元。3、降水排水工程：水泵台班数量确认单，三方签字有原件部分，1,454,575元。4、变更洽商增加工程：签证单，三方签字盖章有原件部分，133,447.17元，二方签字盖章有原件部分196,969.28元，三方签字有原件部分14,713.15元，合计345,129.60元。5、窝工，确认单，三方签字盖章有原件部分1,495,248.69元。上述5项合计25,684,397.04元。（二）有争议部分：1、主体工程：1.1、施工组织设计部分691,064.81元。1.2、15轴及17轴负二层538,446.85元，楼梯1#、2#、3#、7#56,745.31元。2、桩间维护工程：施工组织设计部分802,303.98元。3、变更洽商增加工程：签证单三方签字盖章无原件部分151,375.03元、二方签字盖章无原件部分4，286,209.85元、三方签字无原件部分1,344.32元，合计4,438,929.20元。上述1、2、3项合计6,527,490.15元。关于鉴定造价说明：本次鉴定金额内包含主体工程（不包括冬季施工措施费及冬季施工混凝土外加剂部分费用）、降水排水工程、桩间维护工程、变更洽商增加工程及人员及设备窝工索赔部分。关于争议部分说明：1、主体工程：1、施工组织设计部分：鞍山东山街地下空间主体工程需要以施工组织设计为基础进行鉴定。鉴定过程中，原告提供了施工组织设计文件，我方按该施工组织设计描述的施工方法计算，但被告以该施工组织设计无审批手续，不认可，因此将上述工程列为争议项，由法庭认定。1.2、15轴及17轴负二层、楼梯1#、2#、3#、7#：现场勘查过程中，被告对于15轴及17轴负二层及楼梯1#、2#、3#、7#是否施工未确认，且该部分为隐蔽工程无法勘查，因此将上述工程列为争议项，由法庭认定。2、桩间维护工程：鞍山东山街地下空间桩间维护工程需要以施工组织设计为基础进行鉴定。鉴定过程中，原告提供了施工组织设计文件，我方按该施工组织设计描述的施工方法计算，但被告因该施工组织设计无审批手续不认可。我方现将上述鉴定金额单独列出，由法庭认定。3、签证、认证：鞍山东山街地下空间工程提交的签证即认证部分的资料无原件部分，我方单独列出，由法庭认定。中华建华诚公司支付鉴定费422,900元。 辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司于2022年1月7日出具辽义博信价询字（2021）第464号补1工程造价鉴定意见书，鉴定内容为冬季施工措施费及冬季施工混凝土外加剂。鉴定结论为：主体工程，冬季施工措施费156,555.17元，冬季施工混凝土外加剂20,764.88元，合计177,320.05元。备注：1、上述金额系辽义博信价询字（2021）第464号《工程造价鉴定意见书》鉴定金额基础上的增加金额。2、鞍山东山街地下空间主体工程冬季施工鉴定金额以法院转交的《冬季施工组织设计》及《商砼供货单》为依据计入。但被告对《冬季施工组织设计》及《商砼供货单》的“真实性、合法性、关联性均有异议”，对该组证据不认可。因此，将上述工程列为争议项，由法庭认定。 因中外某公司提出异议，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司于2022年1月13日出具《工程造价鉴定意见书复议的答复》，无争议部分金额部分增加窝工差价580,093.10元，无争议部分金额调整为26,264,490.14元，将有争议部分金额增加大型机械进出场39,050.74元，即将有争议部分金额调整为6,566,540.89元。 2021年10月19日，某公司向该院递交司法鉴定申请书，申请对位于鞍山市东山街（五一路至胜利南路）的鞍山市东山街地下空间工程质量是否合格进行司法鉴定。该院依法委托盖乐普科技（大连）有限公司进行鉴定，该公司于2022年6月28日出具GALLOPDLUT〔2021〕GC第171号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）案涉工程地下一层20轴至69轴柱、墙及底板外观质量不满足规范要求，地下二层39轴至63轴墙及柱外观质量不满足规范要求；地下一层20轴至69轴柱、墙及底板变形不满足规范要求，地下二层39轴至63轴外墙变形不满足规范要求；地下一层和地下二层构件存在渗漏现象，不满足规范要求。（二）地下一层柱及墙轴线尺寸不满足设计及规范要求。（三）地下一层柱、墙及底板平整度不满足规范要求，地下二层39轴至63轴外墙平整度不满足规范要求。（四）地下一层柱及内墙截面尺寸不满足设计及规范要求，地下一层42轴至44轴交C轴至E轴底板洞口处截面尺寸不满足设计及规范要求。（五）地下一层端柱主筋直径不满足设计及规范要求，地下一层柱主筋直径不满足设计及规范要求，地下一层柱箍筋直径满足设计及规范要求���地下一层外墙竖向钢筋直径不满足设计及规范要求，地下一层内墙竖向钢筋直径不满足设计及规范要求，地下一层底板钢筋不满足设计及规范要求。地下一层内墙和外墙水平钢筋存在不满足设计及规范要求。由于随机抽取构件中可测量的钢筋直径数量少，无法对地下一层内墙和外墙水平钢筋进行整体性判定。地下一层柱主筋根数满足设计及规范要求，地下一层柱箍筋间距不满足设计及规范要求；地下一层墙竖向钢筋间距不满足设计及规范要求；地下一层墙水平钢筋间距存在不满足设计及规范要求，由于随机抽取构件中可测量的钢筋间距数量少，无法进行整体性判定；地下一层底板存在钢筋间距不满足设计及规范要求。由于随机抽取构件中可测量的钢筋间距数量少，无法进行整体性判定。（六）地下一层柱及柱帽、外墙、内墙及底板混凝土抗压强度不满足设计及规范要求。（七）地下一层柱、墙及底板钢筋保护层厚度不满足设计及规范要求。（八）已对以上鉴定事项，每项鉴定事项是否满足设计或规范要求进行判定并得出相应的鉴定意见。某公司支付鉴定费201,431元。 因中外某公司申请对工程存在质量问题的原因进行鉴定，盖乐普科技（大连）有限公司于2022年6月30日出具GALLOPDLUT〔2021〕GC第170号《司法鉴定意见书》，对上述问题的形成原因出具鉴定意见：（一）地下一层柱、墙及底板和地下二层墙及柱外观质量不满足规范要求原因是由于施工不满足规范要求、材料不满足规范要求及地下水渗漏共同原因所致。地下一层柱、墙及底板和地下二层外墙变形不满足规范要求原因是由于施工不满足规范要求所致。地下一层和二层出现渗漏现象，不满足规范要求的原因是案涉工程外墙未按设计及规范要求施工防水层及施工缝设置钢板止水带共同原因所致。（二）地下一层柱及墙轴线尺寸不满足设计及规范要求原因是由于地下一层侧墙和柱帽施工缝及以上施工工序轴线尺寸存在不满足设计及规范要求，后续施工不满足规范要求，二者共同原因所致。（三）地下一层柱、墙及底板平整度不满足规范要求、地下二层39轴至63轴外墙平整度不满足规范要求原因是由于施工不满足规范要求所致。（四）地下一层柱及内墙截面尺寸不满足设计及规范要求、地下一层42轴至44轴交C轴至E轴底板洞口处截面尺寸不满足设计及规范要求，原因是由于施工不满足规范要求所致。（五）地下一层柱主筋直径、外墙竖向钢筋、内墙竖向钢筋直径不满足设计及规范要求，原因是由于钢筋材质不满足规范要求所致。地下一层柱箍筋间距不满足设计及规范要求、墙竖向钢筋间距不满足设计及规范要求原因是由于施工不满足规范要求所致。（六）地下一层柱及柱帽、外墙、内墙及底板混凝土抗压强度不满足设计及规范要求，原因是由于施工不满足规范要求及地下水渗漏共同原因所致。（七）地下一层柱、墙及底板钢筋保护层厚度不满足设计及规范要求原因是由于施工不满足规范要求所致。中外某公司支付鉴定费72,500元。 2023年8月6日某公司申请对鞍山市东山街地下空间工程存在质量问题的修复方案进行司法鉴定。经鞍山中院委托，本溪市建筑工程质量检测中心有限公司接受委托，并于2023年9月27日出具退鉴函，载明：初步调查发现案涉工程质量问题涉及主体结构安全，修复方案需要对存在质量问题的主体结构进行加固设计，我公司不具备完成委托事项需要的结构加固设计资质，委托事项超出本机构技术条件和鉴定能力，现退回委托。经鞍山中院再次委托大连市建筑科学研究设计院股份有限公司，该公司于2024年1月11日作出司法鉴定退鉴函，载明：经现场勘查，我方于2023年12月25日向鉴定申请方及法院出具《告知函》，告知函内明确我方拟开展的鉴定工作内容及关于《意见书171号》的说明和问题。2023年12月29日，鉴定申请方出具《告知函》的回复意见，意见中告知我方不同意我方开展安全性鉴定和抗震鉴定及我方出具修复方案所依据的规范和原则，另外存在申请鉴定的范围与《意见书171号》的结论范围不致等，关于《意见书171号》的问题，详见我方出具的《告知函》。综上，依据现有证据（包括《意见书171号》），我方无法开展案涉工程修复方案的具体工作。因此我公司将本案做退鉴处理。‎2023年9月5日某公司申请对鞍山市东山街地下空间工程存在质量问题的修复造价进行司法鉴定。经鞍山中院委托，辽宁博从工程咨询有限公司接受委托后，于2024年3月7日作出退卷说明，因无修复方案设计图纸，造价鉴定无法开展退卷。 庭审中，某公司明确其第二项反诉请求为：我司与鞍山市国土资源局于2011年1月24日签订了《国有建设用地使用权出让合同》，取得案涉工程所在地从2011年5月30日起共40年的土地使用权，土地使用权出让价款为1669万元，主体建筑物的性质为地下商业街。现因中外建公司没有按期完工，且已完工部分存在严重质量问题，致使一直没有投入商业使用，造成我司无法弥补的损失，现我司以能确认金额的土地出让金损失主张，因双方之间曾将工期延期至2013年12月30日，即从2014年1月1日起暂计至2023年8月31日止（实际应计算至施工合同解除之日止），损失计403.341万元。 中外某公司于2023年2月9日就有“***”签字的部分现场签证单、工程量认证单等复印件自行委托北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定，鉴定32份检材上“***”签名与样本上***签名是否同一人书写。该鉴定机构出具鉴定意见书，载明：四、分析说明：检材上“***”签名与样本上***签名之间符合特征的质量和价值，基本反映出同一人的书写习惯。五、鉴定意见：检材上“***”签名与样本上***签名是出自同一人的笔迹。据此，中外某公司对原辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司作出工程造价中未采信“***”签名的工程量清单部分申请补充鉴定，某公司对鉴定意见不认可。 中外某公司在诉讼中还提出对重庆大佛建筑公司施工部分的质量鉴定。 一审法院认为，本案争议焦点：一、某公司是否拖欠中外某公司工程款，如拖欠工程款，该工程款是否应当给付，给付的数额是多少；二、案涉工程是否存在质量问题，如存在，该工程是否修复，修复的费用是多少；三、中外某公司垫付的相关费用与某公司是否有关，如有关是否应当返还，返还的数额是多少；四、案涉工程是否存在窝工的情形，窝工的原因是什么，如该窝工系某公司造成，是否应当赔偿中外某公司窝工的损失，窝工的损失额是多少；五、中外某公司是否享有案涉工程价款优先受偿权；六、某公司主张的损失具体是什么，是否由中外某公司造成，如由中外某公司造成，该具体损失的数额是多少。 本案中，中外某公司与某公司签订的建设工程施工合同即主体施工合同、降排水合同、桩间围护合同以及补充协议等，均是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同、协议合法有效，双方应当依约履行。主体工程施工合同在履行过程中，因工程价款支付问题、工程延期问题、地下空间排水问题双方产生争议，该工程于2014年6月30日停工，现中外某公司提出解除主体工程施工合同，被告亦同意解除该合同，故双方签订的主体工程施工合同解除。 关于争议焦点一、二，该院认为，先履行抗辩权，是指双务合同当事人明确约定了合同义务的先后履行顺序，先履行一方未履行或履行不符合约定时，后履行一方享有拒绝其履行的权利。在建设工程施工合同纠纷中，发包方与承包方约定当承包方按约定完成质量合格的工程后，由发包方向其支付相应的工程价款。但是在工程存在严重质量问题，且承包人未予修复的，发包人有权拒绝支付工程价款。本案中，案涉工程未竣工验收，双方就工程质量发生争议，就案涉工程的质量问题已委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见显示中外某公司施工的工程存在严重质量问题，虽然中外某公司认为，质量问题不仅是其施工引起，还与案外人相关，但从鉴定意见中可见，其使用的钢筋质量、混凝土抗压强度、钢筋保护层厚度以及平整度等问题均是其自身施工引起，与案外人施工情况并不相关联，由此可见，中外建华诚施工的工程存在质量问题且未修复，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”规定，某公司作为发包人其有权拒绝支付工程款，故中外某公司主张支付剩余工程款的主张，不予支持。 关于某公司主张修复费用一节，经某公司申请，已经委托大连市建筑科学研究设计院股份有限公司对修复方案进行鉴定，但由于某公司不同意鉴定机构开展安全性鉴定和抗震鉴定及鉴定机构出具修复方案所依据的规范和原则等原因，致使鉴定机构退鉴，该院认为，虽然由于某公司的原因致使修复方案不能鉴定，最终导致修复费用无法鉴定，但因案涉工程客观存在质量问题，某公司可待修复费用实际发生后另行主张权利。 关于争议焦点三，该院认为，中外某公司主张其中118万元为其代重庆大佛建筑工程有限公司偿付鞍山逸达运输有限公司土方款，重庆大佛建筑工程有限公司亦同意该款项在某公司欠其的款项中扣除，但某公司对此不认可，因重庆大佛建筑工程有限公司与中外某公司之间的协议与本案不是同一法律关系，不能约束某公司，对此部分该院不予支持。关于另外40,000元，中外某公司出具收条、借条各一份，签字为同一人，某公司对此不予认可，中外某公司亦未提供其他证据佐证签字人系代表某公司且用于涉案工程，故该院对此部分亦不予支持。 关于争议焦点四，该院认为，当事人对其提出的主张应当提供充足的证据，本案中，中外某公司申请工程造价鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见书中对窝工损失也做出了造价鉴定，窝工损失2,075,341.79元已包含在无争议工程价款中，现案涉工程无争议部分造价26,264,490.14元，某公司已经支付中外某公司工程价款23,749,176.24元，中外某公司现没有提供相关证据证明尚欠部分为窝工损失，也没有提供证据证明已付工程价款不包含窝工损失，故中外某公司提出的窝工损失请求，不予支持。 关于争议焦点五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”规定，该院认为，案涉工程存在质量问题，不符合主张工程价款优先受偿权的前提条件，故中外某公司的该项主张，不予支持。 关于争议焦点六，某公司提出其主张的损失为土地出让金损失，因土地出让金为某公司购买案涉工程土地使用权而向案外人交付的款项，其与本案没有关联性，故不能认定土地出让金为本案建设工程施工合同履行过程中的损失，但因案涉工程尚存在质量问题，后续存在修复的可能性，如产生其他经济损失，可另行主张权利。 关于中外某公司提出对“***”签名部分工程量签证单进行工程造价的申请，该院认为，虽然其自行委托了“***”的签名鉴定，但是不论该鉴定是否真实，结合争议焦点一的论述，涉及该部分的工程款均不予支持，故无需对该部分的工程造价进行补充鉴定。 综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条、第三十八条规定，判决：一、中外某公司与某公司签订的工程内容为鞍山市东山街地下“除顶板及部分口部工程外施工图纸内所有土建工程”的《工程施工合同》解除；二、鉴定费696,831（中外某公司已预支付422,900元和72,500元、某公司已预支付201,431元），由中外某公司负担684,584元，某公司负担12,247元；三、驳回中外某公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费112,381元（中外某公司在法庭调查终结前减少诉讼请求，其已按照原诉讼请求数额27,944,340.86元交纳案件受理费181,522元，应按照减少后的诉讼请求数额计算退还，应退还69,141元），由某公司负担9600元，于该判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。中外某公司负担102,781元，应予退还9600元；反诉案件受理费19,534元，某公司已预交，由某公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方当事人于2011年至2012年间陆续签订了鞍山东山街地下空间工程、鞍山东山街地下空间降排水工程、鞍山东山街地下空间桩间围护工程共计三份《工程施工合同》并进行施工，法律事实发生在民法典施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定，即1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》(2011年修正)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）。 本案二审的争议焦点为：一、被上诉人某公司是否应向上诉人中外某公司支付案涉工程的工程款，如需支付具体金额是多少；二、某公司是否应向中外某公司支付工程垫付款，具体金额是多少；三、某公司是否应向中外某公司支付工程索赔款项，具体金额是多少；四、一审中产生的鉴定费用应如何负担。 关于争议焦点一。《中华人民共和国建筑法》(2011年修正)第五十八条规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”本案中，中外某公司作为工程的承包人也即施工人，负有按照施工合同约定以及国家有关建筑工程质量、安全标准施工，并对承建工程质量负责的合同义务和法定义务。但案涉工程经一审法院委托，对工程质量及工程质量存在问题的原因进行了司法鉴定，鉴定意见显示：案涉工程存在外观质量、柱及墙轴线尺寸、柱、墙及底板变形、渗漏、截面尺寸、主筋直径、内外墙竖向钢筋直径、水平钢筋间距、混凝土抗压强度、钢筋保护层厚度等多项质量指标不满足设计及规范要求；存在质量问题的原因：渗漏现象系外墙未按设计及规范要求施工防水层及施工缝设置钢板止水带共同原因所致；柱及墙轴线尺寸不满足设计及规范要求系地下一层侧墙和柱帽施工缝及以上施工工序轴线尺寸存在不满足设计及规范要求与后续施工不满足规范要求共同原因所致；主筋直径及内外墙竖向钢筋直径不满足设计及规范要求，是由于钢筋材质不满足规范要求所致；混凝土抗压强度不满足设计及规范要求，是由于施工不满足规范要求及地下水渗漏共同原因所致；其他质量问题原因均系施工不满足规范要求所致。由此可见，案涉工程存在的质量问题大部分是由中外某公司施工所引起。尽管中外某公司主张其系接手该工程时前一手公司施工已然存在质量问题，但其作为专业的建筑公司，承包案涉工程后，应保证向建设方交付质量合格的工程，现经鉴定案涉工程质量不合格，其违反了法定与合同约定的义务。因案涉工程于2014年停工至今已逾十年，一审法院依据中外某公司的诉请判决解除案涉地下工程主体施工合同，双方当事人均无异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”由此可见，建设工程质量合格是承包人得以请求工程价款的前提条件。中外某公司在原一审程序中明确表示“没有必要进行修复、现场不具备施工条件”、“同意对被告反诉状中主张的质量索赔费用给10万元的补偿”，本院二审中中外某公司又表示“同意在提供修复条件和区分修复费用和修复责任的前提下进行修复”。截至本案二审辩论终结前，因中外某公司施工的工程存在质量问题且未修复，其无权向发包方主张工程款。一审法院判决对中外某公司主张支付剩余工程款的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。 关于争议焦点二。中外某公司主张某公司应向其支付工程垫付款122万元，其中118万元为代替重庆大佛建筑工程有限公司偿付鞍山逸达运输有限公司土方款，重庆大佛建筑工程有限公司出具证明称“同意由某公司欠重庆大佛公司的工程款中直接扣下来，偿还中外某公司”，但某公司对此不予认可，称与重庆大佛建筑工程有限公司已经全部结算完毕。中外某公司一审中提供了2014年3月19日其公司的会议备忘录加以佐证，内容包含“我方曾在2012年10月至2013年1月份，在贵司指挥部的要求下，替贵司偿还和顺土方运输公司土方款80万元的债务，现将此工程款作为拨付我方合同内工程款，现本工程已经全面复工，资金特别紧张。我司请求贵司帮助协调，尽快落实归还此笔工程款。”本院认为，该会议备忘录中提及的土方款数额、公司名称及偿付时间，与重庆大佛建筑工程有限公司出具证明中呈现的内容均不一致，故不能证明某公司同意中外某公司代其向重庆大佛公司偿付该笔款项，一审对中外建公司此笔118万元款项不予支持并无不当。其余4万元中，一笔为2012年2月23日收条，内容为：“今收到中外建东山街项目部¥20,000（贰万元整）。东山街指挥部：***”；另一笔为2012年2月26日借条，内容为：“今借东山街施工项目部现金20,000元（贰万元整），此费用为东山街地下空间工程16#通讯管线迁改费用。东山街地下空间工程指挥部：***”。某公司认可***是其公司工作人员，但认为该两笔系其个人的借款，公司无法认可。因该两份收条与借条均未加盖某公司或项目部印章，且无其他证据证明该两笔款项已用于案涉工程，一审法院未予支持并无不当。综上，本院对中外建公司要求某公司支付122万元工程垫付款的上诉请求亦不予支持。 关于争议焦点三。中外某公司向某公司主张工程索赔款项即一审鉴定意见中无争议部分以外的窝工损失共计4,617,600元，某公司认为一审鉴定意见中无争议部分已经包含了窝工损失（三方签字盖章有原件部分1,495,248.69元）及《工程造价鉴定意见书复议的答复》中增加窝工差价580,093.10元虽有异议但未上诉，对该部分已经结算完毕的窝工损失207万余元认可，对上诉人的额外主张的4,617,600元不予认可。本院认为，依据双方当事人签订的《鞍山东山街地下空间工程主体施工合同》通用条款第13.1条及35.1条约定了发包人的违约责任为，“发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人经济损失的计算方法或者发包人支付违约金数额的计算方法。”该合同专用条款35.1条约定了“发包人违约应承担的违约责任：工期相应顺延”、“双方约定的发包人其它违约责任：无”。可见双方当事人对于发包人的违约责任已经作出了明确约定，除一审鉴定意见确认的经某公司无异议的窝工损失外，中外某公司自行计算的额外4,617,600元窝工损失，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点四。本院认为，一审中发生的鉴定费用系为确定工程造价、质量等专门性问题发生的合理费用，属于诉讼费用的范畴。按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令[第481号]）第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”因鉴定意见已经确定案涉工程存在质量问题，且质量问题的主要原因在于上诉人施工不满足规范要求所致，故一审法院对上诉人要求给付工程款的诉讼请求未予支持，并认定该鉴定费用按比例由双方当事人各自负担并无不当。上诉人的主张鉴定费用均由被上诉人承担无事实及法律依据，本院不予支持。 关于二审中上诉人中外某公司继续申请对重庆大佛建筑工程有限公司施工部分质量进行鉴定及对“***”签名的签证单复印件涉及的工程量进行造价鉴定的意见。根据已查明的事实，鉴定意见已经认定中外某公司就案涉工程施工部分存在多处不满足设计及规范要求，致使工程质量不合格。中外某公司本身作为具有相应专业资质的建筑企业，对案涉工程编制了专业的《施工组织设计》，质量标准的要求为合格，故重庆大佛建筑工程有限公司此前施工部分质量是否合格，不应成为影响中外某公司施工部分质量的因素，故本院对于中外某公司此项鉴定申请不予准许。关于中外某公司对“***”签名的签证单复印件涉及的工程量进行造价鉴定的意见，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因中外某公司自始未能提供“***”签字的签证单原件，亦未提供其他证据证明其主张的工程量实际发生，故对其此项鉴定申请亦不予准许。 关于上诉人中外某公司主张一审判决遗漏被上诉人反诉请求、程序错误一节。本案被上诉人某公司一审反诉请求为：“1.判令被反诉人向反诉人支付修复费用暂定为1万元，最终以鉴定结论确认的修复费用为准；2.判令被反诉人赔偿反诉人损失4,033,410元；3.本案的诉讼费、鉴定费等由被反诉人承担。”一审法院在庭审中对某公司的反诉请求进行了审理，在判决书中已经论述了因某公司原因导致修复费用无法鉴定、某公司为购买案涉工程土地使用权交付的土地出让金不能认定为本案建设工程施工合同履行过程中的损失，但在判决主文中未作表述，显系不当，本院予以纠正。如某公司因案涉工程存在质量问题产生修复费用等其他经济损失，可依法另行主张权利。另外，由于案涉工程质量问题是不支持中外某公司给付工程款请求的原因。在本案审理过程中，案涉工程是否能够被修复以满足竣工验收合格的要求未有最终结论。二审中，某公司虽然再次申请对案涉工程存在质量问题的修复方案进行司法鉴定，但仍坚持在此前司法鉴定结论的基础上进行修复方案的鉴定，而不同意扩大鉴定范围，例如对安全性、稳定性、抗震、耐久等其他结构性进行重复鉴定或补充鉴定。因其此项申请不符合中华人民共和国住房和城乡建设部及中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的GB20367-2013《混凝土结构加固设计规范》第1.0.3条规定：“混凝土结构加固前，应根据建筑物的种类，分别按现行国家标准《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144或《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292进行结构检测或鉴定。”故本院对某公司的此项鉴定申请亦不予准许。双方当事人可待案涉工程最终修复并经验收合格后，另循诉讼或者其他途径依法解决中外某公司已施工部分的工程款应否给付以及数额多少的问题。就本案诉讼过程中已经确定的事实而言，对一审判决结果正确的部分，本院予以维持。 综上，中外某公司要求“判令驳回某公司全部反诉请求”的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持鞍山市铁东区人民法院(2023)辽0302民初4650号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、驳回鞍山某公共设施有限公司的反诉请求； 三、驳回中外某城市建设有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费112,381元，由鞍山某公共设施有限公司负担9600元，于该判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；中外某城市建设有限公司负担102,781元（中外某城市建设有限公司已预交181,522元），应予退还78,741元；反诉案件受理费19，534元，鞍山某公共设施有限公司已预交，由鞍山某公共设施有限公司负担。二审案件受理费112,381元，由中外某城市建设有限公司负担。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月十六日 法官助理*** 书记员*** 本判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国建筑法》(2011年修正) 第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。