舟山市东港大酒店有限公司与***、中外建华诚城市建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

舟山市定海区人民法院

民事判决书

（2016）浙0902民初2549号

原告：舟山市东港大酒店有限公司，住所地浙江省舟山市定海区环城南路343号。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

被告：***，男，1957年9月17日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

委托诉讼代理人：***，浙江万晟律师事务所律师。

被告：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云县工业开发区内8号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

原告舟山市东港大酒店有限公司（以下简称东港大酒店）与被告***、中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建华诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、被告中外建华诚公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东港大酒店向本院提出诉讼请求：要求两被告共同返还原告超额支付的工程款1253824元，并自2010年12月1日起至实际返还日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息。事实与理由：2007年7月6日，原告与被告中外建华诚公司签订合同，将东港大酒店拆建改造项目发包给该被告施工。后被告中外建华诚公司又与被告***签订合同，约定将上述工程中的土建、水电工程分包给被告***施工。施工期间，被告中外建华诚公司又将附属工程也分包给被告***施工，双方未签订书面合同。后被告***组织施工，相关工程于2008年10月26日完工，2014年1月16日通过竣工验收备案。2007年8月至2010年11月期间，原告就上述工程陆续向被告中外建华诚公司支付了7447339元工程款。该被告领款后，向被告***合计支付了7125862元，差额321477元系被告中外建华诚公司所开税金，被告中外建华诚公司未从中获利。由于被告***在工程竣工后一直推诿结算，故原告于2016年7月27日委托舟山市博创建设咨询有限公司对土建、水电工程的结算造价进评定，核定土建工程造价为5016071元，水电工程造价为707444元。另，原告及两被告对附属工程造价为500000元均无异议。上述三个分部工程的造价合计623515元。同时，原告还为被告中外建华诚公司垫付了施工期间的水电费30000元（按工程造价的5‰定额计算），故原告超付工程款1253824元。被告中外建华诚公司系施工合同的相对方，被告****实际施工人，且为超额领取工程款的直接受益人和唯一受益人，故两被告负有共同返还超额领取工程款的责任。

***辩称，本被告非适格主体，原告对本被告起诉应予驳回。事实与理由：对原告所述的工程发分包情况，施工流程情况无异议。本被告虽无施工资质，但被告中外建华诚公司与本被告之间签订合同时，原告知情也表示同意，该合同合法有效。本被告与原告之间无合同关系，根据合同相对性原则，原告直接起诉本被告缺乏法律依据。被告***已领取工程款的数额为6800000元，而非原告所称的7125862元。另，原告主张将水电费30000元也计入其已付工程款中，缺乏依据。水电费应由发包人或总承包人负担，而非由实际施工人负担。对原告主张的工程结算造价：1.附属工程部分为500000元无异议；2.土建工程、水电工程的结算造价评定，本被告未参与，不予认可。

中外建华诚公司承认原告在本案中所主张的事实，但认为，本被告领取工程款后扣除相关税金已全部支付给了被告***，未从工程中获益，返还工程款的责任应由被告***负担，本被告不负担。

当事人对以下事实无争议，本院予以确认：

2007年7月6日，原告东港大酒店与被告中外建华诚公司签订协议书一份，将东港大酒店拆建改造工程发包给被告中外建华诚公司施工，工程内容包括基础、上部建筑、结构、水电、消防工程。双方约定：1.合同价款为5100000元，该价款为可调价格，具体按《浙江省建筑工程预算定额》（1994）工程直接费总额下浮2%结算。2.工程款（进度款）支付的方式和时间为：……发包方支付至合同价85%时，不再支付进度款，余款的15%待工程竣工验收、结算审查结束之日起30日内，按审定的结算价，扣除保修金3%外，一次性支付给承包方。被告中外建华诚公司与被告***另签订了协议书一份，约定将上述工程中的土建及水电安装部分包给被告***施工。协议签订后，被告***进行了施工。施工期间，被告中外建华诚公司又将附属工程也分包给被告***施工，双方未签订书面合同。相关工程于2008年10月26日完工。原告与被告中外建华诚公司之间、两被告之间就涉案工程的结算造价存在争议，一直未完成结算。2016年6月1日，原告与被告中外建华诚公司对已支付工程款进行核对，确认原告向被告中外建华诚公司支付的工程款合计7447339元。其中，最后一笔款项的付款时间为2010年11月。2016年7月27日，舟山市博创建设咨询有限公司应原告委托作出《工程造价咨询报告书》，核定涉案的土建工程结算造价为5016071元，水电安装工程结算造价为707444元。

本院认为，原告与被告中外建华诚公司之间的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。双方对涉案工程结算造价合计6223515元无异议，对原告已支付给被告中外建华诚公司（包括原告垫付的水电费）7477339元无异议，本院予以确认。故被告中外建华诚公司多领工程款合计1253824元，原告要求其予以返还，本院予以支持。被告中外建华诚公司以其实际未获益为由主张其不负返还责任，不成立，理由如下：在工程中是否实际获益系商业风险，应由被告中外建华诚公司自行负担。2010年12月1日时，原告已停止支付工程款，涉案工程也早已完工而进入双方应当结算的期间，原告主张自该日起计算利息，本院予以支持。原告对利率标准的主张符合法律规定，本院予以支持。被告***是涉案工程的实际施工人，但其与原告之间无直接合同关系，且其未直接向原告领取工程款，也未直接与原告进行工程款结算，被告***与被告中外建华诚公司之间也未完成结算，原告主张由被告***返还工程款，缺乏依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，判决如下：

一、被告中外建华诚城市建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告舟山市东港大酒店有限公司返还工程款1253824元，并自2010年12月1日起至其实际返还之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付利息；

二、驳回原告舟山市东港大酒店有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费16084元，减半收取8042元，由被告中外建华诚城市建设有限公司负担；保全费2270元，由原告舟山市东港大酒店有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审判员***

二〇一六年十一月一日

书记员*欢