某某与中外园林建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

包头市九原区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内0207民初836号

原告：方向东，男，1965年9月17日出生，汉族，包头市泓越有限责任公司总经理，住包头市。

委托诉讼代理人：董昭军，内蒙古字仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。

被告：中外园林建设有限公司。

法定代表人：徐亚新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：彭立松，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵霜红，女，该公司职员。

第三人：高静，男，1960年12月4日出生，汉族，个体工商户，住河北省迁安市。

委托诉讼代理人：张海娇，北京市元坤律师事务所律师。

第三人：马素文，女，1962年12月28日出生，汉族，个体工商户，住北京市石景山区。

委托诉讼代理人：张海娇，北京市元坤律师事务所律师。

原告方向东与被告中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）、第三人高静、马素文建设工程合同纠纷一案，本院于2016年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方向东及委托诉讼代理人董昭军、薛文千、被告中外园林公司委托诉讼代理人彭立松、赵霜红、第三人高静、马素文及委托诉讼代理人张海娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告方向东向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款3600000元；2.判令被告从2016年6月4日起向原告支付欠付工程款利息，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算，计算至工程款付清之日止；3.诉讼费、保全费由被告承担。2017年5月2日，变更诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款2857491元；2.判令被告从2016年6月4日起向原告支付欠付工程款利息，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算，计算至工程款付清之日止；3.诉讼费、鉴定费18000元由被告承担。2017年10月18日变更诉讼请求:1.请求判令被告支付工程款2788040元；2.判令被告从2016年6月4日起向原告支付欠付工程款利息，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算，计算至工程款付清之日止；3.诉讼费、鉴定费18000元由被告承担。事实和理由：原告承包被告承建的包头市××区、纬八路景观绿化工程项目。2016年6月4日，原、被告对已完工程量进行审定，但被告拒不向原告支付工程款，经原告多次催要，被告均以种种理由推脱，不履行付款义务。2017年3月21日，第三人高静、马素文提出参加诉讼，提出诉讼请求：1.请求判令被告中外园林公司向第三人高静、马素文支付工程款2152052.57元；2.本案的诉讼费用由原告方向东承担。2017年10月18日变更诉讼请求:1.请求判令被告中外园林公司向第三人高静、马素文支付本案工程款2367017.9元（绿化部分1894875元，部分管道工程款370514.9元，工程洽商签证部分款项16129元，工程临建设费85499元）；2.本案的诉讼费用由原告方向东承担。事实与理由：2016年4月，第三人高静、马素文带领施工人员进入中外园林公司位于包头市××区）北段、经八路（世纪西路）北段、纬八路沿路景观绿化工程施工1标段施工现场，对施工现场的临时设施、绿化工程、给水工程（经八路A、B区，纬八路D、E区）进行了施工并产生的部分增加工程，签订了部分洽商签证。在此项工程中，主要绿化用树均由第三人马素文、高静分别向河北的周传凯、陈亮、内蒙古包头的徐生伟、郭恋、李进伟等购买并付款后，由周传凯、陈亮、徐生伟、李进伟等进行组织运输到施工现场，并由高静组织施工人员进行栽植及养护，高静、马素文为此支付了绿化用树的运费。2016年5月19日前后，第三人高静将当时已经施工完成的工作量上报中外园林公司驻包头项目部的冯攀。2016年5月20日前后，第三人高静及马素文撤离施工现场，方向东进场组织施工。第三人高静、马素文共同垫付了对涉案工程进行施工的工程款，被告中外园林公司尚未向第三人高静、马素文支付。2016年6月，方向东作为原告，以中外园林公司为被告向法院提起诉讼，要求被告中外园林公司支付涉案工程款及利息。在原告方向东请求被告中外园林公司支付的工程款中包含了被告中外园林公司实际应向第三人高静、马素文支付的工程款。综上，第三人高静、马素文对本案原告方向东与被告中外园林公司的诉讼标的具有独立请求权。

被告中外园林公司辩称，请法院查明本案的实际施工方后依法判决。造价金额应该按照劳务分包计算的造价为2449043元，同时扣减税费79612.85元；树苗量的计算是错误的；原告和第三人不具有施工资质，不是专业适格的承包人；第三人提供的证据事实存在，我方项目经理冯攀已认证，实际施工人是方向东、马素文、高静三人，原告的证据不能证明原告陈述的事实；我方34000000元的工程没有全部承包给原告，而且工程没有完成，鉴定报告中未施工部分的临设费没有发生，不应计算在内。

第三人高静、马素文辩称，本案工程系由原告及第三人马素文、高静共同施工完成，第三人马素文、高静是本案工程的实际施工人，我方提交的马素文购买苗木款微信记录、转账凭证能够证明马素文参与了具体施工，原告提供的苗木运输合同及运费的收据，与我方的证据相对应，能够证明高静、马素文参与了前期的施工；本案的工程造价应为2702541元；第三人马素文、高静为本案实际施工人，被告应按照《鉴定补充意见书》中确认的工程造价向第三人马素文、高静支付工程款2367017.9元；原告没有证据也没有向高静支付工资的记录，高静不是原告的员工。

原告方向东辩称，实际施工人要组织工人施工及支付材料款等，原告证据可以证实苗木及运费、工人工资、伙食费等全部费用均由原告对外支付，原告是本案的施工人；冯攀是被告项目部的工作人员，被告公司向原告出具的核定单中只载明原告一人；冯攀证言与事实不符；第三人的证据不能证明其施工的具体工程内容，高静只是原告雇佣的领班，马素文与本案无关，第三人的主张没有法律依据，请驳回第三人的诉求；我方认可鉴定机构所鉴定的结论，鉴定金额是我们诉求金额的依据，应当以原告施工的数量为准；我方具备施工资质；税金并非民事审理的范畴。

本院经审理认定事实如下：被告中外园林公司承包了包头市新都市区经六路（世纪东路）北段、经八路（世纪西路）北段、纬八路沿路景观绿化工程施工1标段，工程内容包括绿化、安装（给排水、电器路灯）、土建（园林道路）。2016年4月至2016年5月中旬，第三人高静、马素文进场施工。2016年5月中旬至2016年5月末，原告方向东接手继续施工。施工过程中，被告中外园林公司未与原告方向东、第三人高静、马素文签订施工合同。2016年5月2日至2016年5月5日，第三人马素文向郭恋购买了部分树苗。2016年5月5日至2016年5月12日，第三人马素文向周传凯购买了部分树苗。2016年6月4日，被告中外园林公司包头市新都市区经六路（世纪东路）北段、经八路（世纪西路）北段、纬八路沿路景观绿化工程施工1标段项目部经理冯攀出具了包头市经八路、纬八路绿化项目工程量核定单，载明“中外园林建设有限公司建设的包头市经六路、纬八路绿化工程项目由方向东施工队所做的工程量截止到2016年6月4日经中外园林公司建设有限公司包头项目部经理冯攀携相关工作人员与方向东施工队负责人张瑞平携相关工作人员核定完毕，各分项工程量明细详见附件”，并有冯攀、张瑞平签字确认。2016年11月10日，经原告方向东申请，对施工工程的工程造价进行鉴定。2017年4月10日，内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司出具了《鉴定意见书》，2017年7月27日，内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司出具了《鉴定补充意见书》，提出鉴定意见：1.按照2016年6月4日工程量核定单全部种植数量，按照劳务分包计算的造价为2615693元；按照2016年6月4日工程量核定单减去死亡数量，按照劳务分包计算的造价为2449043元；按照2016年6月4日工程量核定单全部种植数量，按照专业分包计算的造价为2702541元；按照2016年6月4日工程量核定单减去死亡数量，按照专业分包计算的造价为2521627元。2.原告指出当时协议工程总造价是3400万元，临时设施也是按照3400万元的施工规模搭设的，我们对未施工部分的临设费也进行了计算。未施工部分临设费按照劳务分包造价为83921元，未施工部分临设费按照专业分包造价为85499元。原告方向东、第三人马素文、高静未提交施工资质的有关证明材料。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，被告中外园林公司将工程分包给不具有相应资质的原告及第三人，违反法律强制性规定，该合同无效，合同无效，不影响原告及第三人要求被告支付工程价款。虽被告中外园林公司未与原告方向东、第三人高静、马素文任何一方签订书面的建设施工合同，但依据被告中外园林公司出具的工程量核定单、分包经济签证单等书面文件，通过鉴定工程造价能够确认工程量。本案中，鉴定机构给出四种造价计算方式，因本案工程中含有主材，且为园林绿化工程，故应采用第四种计算方式为宜，即按照2016年6月4日工程量核定单减去死亡数量，按照专业分包计算的造价为2521627元。因本案无证据能够证明协议工程造价为34000000元，其未施工部分临设费不应计算在内，被告中外园林公司提出应扣除税费，因税费不属法院管辖范畴，故本案工程总量应为2521627元。原告方向东认为，第三人高静是其雇佣的员工，第三人马素文与本案无关，应驳回第三人的诉求，但未提供其雇佣第三人高静的相应证据，且第三人高静、马素文提供的证据可以证明二位第三人参与了包头市新都市区经六路（世纪东路）北段、经八路（世纪西路）北段、纬八路沿路景观绿化工程施工1标段项目的施工，故本案的工程量应按照原告方向东、第三人高静、马素文实际施工量予以分配。通过核实第三人高静、马素文提供的证据，可以证实第三人高静、马素文在本案项目中参与了绿化项目的施工，其参与绿化项目施工的工程款为1035396.22元（工程量及造价详见表一）。关于第三人马素文、高静的其他诉讼请求，因其提供的施工日志记载混乱、证人证言言语模糊，不能准确认定其参与除绿化项目外其他工程的具体工程量，故不予支持。第三人马素文、高静提出，原告方向东代马素文垫付102800元，本院予以扣除，即被告中外园林公司应支付第三人马素文、高静工程款932596.22元，剩余1589030.78元支付给原告方向东。关于原告方向东请求欠付工程款的利息，因没有约定，应按照中国人民银行同期贷款利率自2016年6月14日计算至付清之日。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：

一、被告中外园林建设有限公司支付原告方向东工程款1589030.78元；

二、被告中外园林建设有限公司支付原告方向东工程款1589030.78元的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率自2016年6月14日计算至付清之日；

三、被告中外园林建设有限公司支付第三人高静、马素文工程款932596.22元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29804元，保全费5000元，鉴定费18000元，由被告中外园林建设有限公司负担30095.4元，原告方向东负担22708.6元；案件受理费25737元，由被告中外园林建设有限公司负担10140.3元，第三人高静、马素文负担15596.7元，。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。

审　判　员　　王俊生

审　判　员　　王晓琳

人民陪审员　　付润梅

二〇一七年十二月八日

书　记　员　　胡思阳

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。