中厦建设集团有限公司与某某、连云港市盛邦房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院民事判决书（2018）苏07民终729号上诉人（原审被告）：中厦建设集团有限公司。法定代表人：***，该公司经理。委托诉讼代理人：**刚、***，浙江越光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：***。委托诉讼代理人：孙建，江苏田湾（东海）律师事务所律师。原审被告：连云港市盛邦房地产开发有限公司。原审被告：***。上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）因与被上诉人***、原审被告连云港市盛邦房地产开发有限公司（以下简称盛邦公司）、原审被告金来友建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第02298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人中厦公司的委托诉讼代理人**刚、被上诉人***及其委托诉讼代理人孙建到庭参加诉讼。原审被告盛邦公司、金来友经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人中厦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉请；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。被上诉人提供的2009年7月27日的《对账单》系复印件，不能作为认定事实的依据。被上诉人提供的2010年10月27日的《结账单》没有上诉人盖章或授权人员签字确认，且签字人员***也没有权利代表上诉人对外签具结账单，故该证据对上诉人不产生约束力。一审法院依据上述《对账单》、《结账单》认定尚欠被上诉人15万元工程款，明显错误。就算上诉人应当承担连带责任，本案也已过诉讼时效，被上诉人未能提供书面证据证明其向上诉人主张过上述工程款。一审判决工程款的利息起算点为2011年1月19日也没有依据，最多也只能从起诉之日起计算。被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应驳回上诉人的上诉请求。1、对账单是复写件，一式两联，第一联被***拿走。金来友于另案2015年8月31日开庭时在被上诉人的结账单的复印件上亲笔签名。2、被上诉人自2011年1月份也就是最后一笔账付清后和另案两位实际施工人每年至少两次到上诉人处催款，且多次报警，本案没有超过诉讼时效。3、利息应从欠条出具日起计算。原审被告盛邦公司、金来友未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。潘寿祥向一审法院起诉请求：判令中厦公司、盛邦公司、金来友连带支付拖欠的钢筋款及外加费用150000元，利息54000元（自2010年10月27日结算日至诉讼之日的利息）合计204000元及诉讼之日到付清之日的银行同期贷款利息；中厦公司、盛邦公司、金来友承担诉讼费用。一审法院认定事实：2008年盛邦公司将其开发建设的位于东海县牛山镇的盛邦名邸小区的包括1、3、5号楼在内的相关工程发包给中厦公司施工，中厦公司将工程交给***、朱海军等人施工。在施工中将钢筋工程包给***，承包方式为包工包料。潘寿祥购买相关钢筋材料，雇佣人员进行了施工，后完成了施工义务。2009年7月27日，双方进行了对账，内容如下：“对账单。从2008年10月9日至2009年7月9日应付钢筋款壹佰贰拾伍万叁仟零捌拾贰元整（1253082）从2008年10月9日至2009年7月9日已付柒拾伍万元整（清单已全部收回）（￥750000）。未付（503082），大写伍拾万叁仟零捌拾元。对账人确认：单某某、***、***。证明人：朱某某。09.7.27”。2010年10月27日，双方进行结算，***向潘寿祥出具结账单一份，内容为：“结账单。钢筋潘寿祥材料，结账共423860元，肆拾贰万叁仟捌佰陆拾元，已付￥150000.00元，壹拾伍万元。经双方核对一致，于2010年10月22日止偿欠￥273860.00，大写贰拾柒万叁仟捌佰陆拾。注：此欠款汇入潘寿祥账号后此结账单解除，结账人签字：朱海军、金来友、***（签名）。2010年10月27日。注：中夏分公司于2011年元月18号进潘寿祥中行账户123680.00元，还欠潘寿祥人民币壹拾伍万元（15万）。2011年元月20日”。2011年1月18日，123680元汇入潘寿祥中国银行44×××51的账户。此后经潘寿祥多次催要，均未还款。中厦公司于2008年4月3日设立了连云港分公司，负责人登记为***。2010年，中厦公司因工程款问题将盛邦公司诉至连云港市中级人民法院，连云港中级人民法院作出了（2010）连民初字第0056号民事判决。***没有举证证明盛邦公司是否欠中厦公司工程款。一审法院认为，中厦公司承包盛邦公司盛邦名邸工程后，将工程交由***、朱海军等人施工，该金来友又将涉案的钢筋工程包给***进行施工。***已完成了施工义务，***应当承担给付工程款的义务。中厦公司将相关工程给金来友进行施工，应当认定双方之间的转包行为因金来友作为自然人而非法定的施工企业而违法，故中厦公司对欠付的15万元工程款应当与金来友承担连带给付责任。***请求盛邦公司承担责任，但其没有举证证明盛邦公司是否拖欠中厦公司工程款，如欠，欠付多少，故应当承担举证不能的责任，对其关于盛邦公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求不予支持。关于利息，***没有举证证明应当支付工程款具体的时间节点及每一节点应当支付的具体款项，潘寿祥诉讼请求中主张自2010年10月27日作为计算利息的起算时间，但没有足够证据予以证实，故一审法院酌定按照中厦公司2011年1月18日汇款123680元的次日2011年1月19日作为起算时间，按照银行同期贷款基准利率计算利息。***经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，依法可缺席判决，因此产生的不利的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、中厦公司、金来友于判决生效后10日内连带支付给潘寿祥欠付的工程款15万元及利息（利息计算如下：以15万元为基数，自2011年1月19日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费4360元，公告费620元，共计4980元，由中厦公司、金来友承担连带责任。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、被上诉人***主张的欠款15万元是否真实存在，上诉人中厦公司应否承担该款项的连带责任；2、本案是否已超过诉讼时效；3、如应付款，利息起算点应如何认定。关于第一个争议焦点。本院认为，在本院审理的（2010）连民初字第0056号中厦公司与盛邦公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院已查明金来友系代表中厦公司施工，如金来友将涉案钢筋工程分包给潘寿祥施工，中厦公司作为工程承包方应对其违法分包承担连带给付工程款的责任。中厦公司主张***与金来友之间系钢材买卖合同关系，并非建设工程施工合同关系，故中厦公司不应承担连带责任。对此，本院认为，因潘寿祥不仅提供了钢材，还对钢材成型进行了施工，故应认定***与金来友之间构成建设工程施工合同关系。故中厦公司应对金来友欠付潘寿祥的工程款承担连带责任。关于欠款15万元是否真实存在的争议，本院认为，***举证的2010年10月27日结账单系经金来友签字确认，无论2009年7月27日的对账单是否真实，均不影响2010年10月27日结账单的真实性。现中厦公司未能举证证明结账单剩余款项15万元已结清，一审法院认定金来友尚欠***15万元并无不当，本院对此予以维持。关于第二个争议焦点。本院认为，***一审期间已举证证明其在2011年至2015年期间向中厦公司主张过工程款，中厦公司关于本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于第三个争议焦点。本院认为，***与***在2010年10月27日已就工程款进行了结算，***与中厦公司在结算后即负有及时付款的义务。上诉人中厦公司主张利息从起诉之日起计算无事实和法律依据，本院对该上诉请求不予支持。综上，上诉人中厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由上诉人中厦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长程晨审判员***审判员***二〇一八年五月三十日法官助理**红书记员***法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。