中冶建工集团有限公司与湖北**都业建筑工程有限公司、****盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鄂09民终2739号 上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司。住所地：重庆市大渡口西城大道1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：湖北**都业建筑工程有限公司。住所地：湖北省咸宁市成安区向阳湖镇广东畈村8组1幢。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程有权，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北开成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：****盛建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区兴三路250-258号****设备制造有限公司2#车间-1-7层4层415室。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、**，湖北***师事务所律师。 上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人湖北**都业建筑工程有限公司（以下简称**公司）、****盛建筑工程有限公司（以下简称锦颖盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2022)鄂0902民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中冶公司上诉请求：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2022)鄂0902民初2404号民事判决第二项，改判驳回**公司对中冶公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由**公司承担。事实和理由：1.中冶公司作为总承包人，通过公开招标将案涉劳务工程分包给具有相关资质的锦颖盛公司。根据相关司法解释规定，中冶公司既不是案涉劳务工程发包方也不是违法分包方，不应承担责任。2.由于整个项目没有完成最终结算，中冶公司与锦颖盛公司也未办理最终结算，双方之间债权债务尚未明确。中冶公司按照合同约定，及时***盛公司支付工程劳务费。一审法院在未查明双方是否存在债权债务情况下，判令中冶公司承担责任没有事实和法律依据。 **公司辩称，中冶公司是争议项目的发包方，锦颖盛公司为承建方，我公司是劳务分包的施工人，根据相关司法解释规定，中冶公司应当承担相应责任。中冶公司与锦颖盛公司是否结算，不影响其在欠付工程款范围内承担责任，请求依法驳回该公司的上诉请求。 锦颖盛公司辩称，中冶公司上诉成立，不应当对锦颖盛公司债务承担连带清偿责任。根据司法解释规定，**公司不是实际施工人，实际施工人的认定需以无效的施工合同为前提，本案**公司系具有劳务资质的公司，因此其不属于实际施工人，无权以实际施工人的身份主***。其次，中冶公司也不是案涉工程的发包方，根据一审锦颖盛公司提供的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表足以证明本案中冶公司是建设单位，不是发包方。 **公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令锦颖盛公司支付下欠**公司工程款、鉴定费合计2413228.79元（含鉴定费20000元）；二、依法判令中冶公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；三、本案诉讼费用***盛公司、中冶公司承担。 一审法院认定事实：中冶公司是湖北省孝感高新区2018年棚户区改造项目（二期工程）总承包单位，其将部分劳务工程分包给锦颖盛公司。2020年4月18日，锦颖盛公司（甲方）与**公司（乙方）签订一份《劳务合作协议（***地块）》，约定：甲方将孝感市**社区南地块项目的劳务工程分包给乙方；合作范围及内容详见附件清单。本工程约定的辅助材料由乙方采购，包括但不限于：木工所用主、辅材料、丝杆、刀卡、套管、铁丝钉子、机械、模板、方料、垫块、撑块、内架所带的钢管、扣件、顶托、筏板基础所需木工部分。钢筋工所用的垫块、扎丝、机械连接套管、电渣压力焊等辅助材料；工作内容详见附件清单（包括但不限于）；合同价款暂定为1600万元；计价采用综合单价单项清单价格；计量原则，工程量按施工图纸及现场收方计算，具体计量原则详见合同附件清单或计价表；乙方应组建劳务作业的管理人员及安全员；乙方应承担由于自身责任造成的质量返修、工期拖延损失、已完工部分的成品损坏、安全事故及各种罚款引起的一切经济损失，并接受甲方相关处罚等内容。该合同附件一《工程量清单（标的价）》载明了施工内容、项目特征、单位、单价及备注，其中约定：地上主体结构浇筑混凝土和钢筋制作按建筑面积计价；地下室结构直螺纹接头套筒包工包料；砌体和简装部分施工内容包含内、外墙抹灰等内容，工作内容包括但不限于：材料转运、砂浆拌制运输、砌筑、遮盖、喷水湿润、砌筑、挂钢丝网、界面处理、贴灰饼、护角、墙面、门窗洞口抹灰、保温砂浆、砂浆卸料、转运、刷素水泥浆、水泥砂浆抹平压光等，由甲供砌块、配块、砂浆。该清单底部备注付款方式：项目竣工验收后15个工作日内支付至结算总价的95%，余下5%作为质保金，待满足国家规定的质保期后无息支付；以上价格包含6%的增值税专票等内容。2020年5月，**公司进场施工。2021年4月10日，中冶公司召开装饰装修工程技术交底会议，**公司管理员***到会参加，说明专用抹灰内墙面施工做法为“10厚专用抹灰砂浆，分二次抹灰，中间压入耐碱玻纤网格布”，外墙面要求“并于防水砂浆层中间压入一层耐碱网布”。2022年4月15日，工程整体通过竣工验收。2022年1月5日，**公司与锦颖盛公司为结算发生争议，双方签署《争议项》涉及争议事项共17项，**公司在该表上备注：“甲方同意总工程款上浮3%不在争议项之内”。2022年1月22日，**公司与锦颖盛公司签署《工程量清单结算表》，双方确认含税总造价为16033008.53元。锦颖盛公司在该表上备注：“经双方核对无误，无异议，此结算表为最终结算金额”。当日，双方又签署《**社区争议项》，确定**公司要求增加计费的争议项目有：1.主体结构浇筑混凝土和钢筋制作阳台处空调机位（工程量379.52㎡、单价20元/㎡、价款7590.31元）；2.飘窗板及悬挑式空调板（工程量1666.49㎡、单价20元/㎡、价款33329.8元）；3.直螺纹接头采购总量为36466个，但模型软件计算为35723个，量差743个（工程量743个、单价7元/个、价款5201元）；4.内外墙满挂纤维网（工程量123038.07㎡、单价5元/㎡、价款615190.35元）。上述争议金额合计661311.46元。锦颖盛公司在该表上备注：“此争议系由华都伟业公司提出，根据合同约定应无争议，后期可双方协商，协商不成，由司法机关仲裁结果为准”。**公司备注：“甲方通过的工程总价上浮3%，另外再加之内”。经核实，锦颖盛公司已支付**公司价款15906616.40元，包括：中冶公司代付工资12212772元、锦颖盛公司现场代付人工费663654.40元、付工程款2890000元、罚款32200元、领用材料费107990元（含钢丝网19912元、线卡1800元、纤维网77808元、纤维素和胶粉8470元）。 2023年1月11日一审庭审中，**公司对《**社区争议项》所列的第一、二、三项的工程量及单价表示认可，对第四项内外墙满挂纤维网的工程量123038.07㎡认可，对单价不认可。锦颖盛公司对所列四项的工程量及单价均认可，但认为不应另外计费。根据**公司和锦颖盛公司均认可的内外墙满挂纤维网工程量123038.07㎡，一审法院依法委托湖北正信工程项目管理有限公司孝感分公司对9、10、11号楼内外墙满挂纤维网的材料费、人工费及税款进行鉴定。2023年6月12日，湖北正信工程项目管理有限公司孝感分公司出具**造鉴字（2023）第211号司法鉴定意见：工程造价总金额1119265.31元，其中：人工费389758.77元、材料费507199.84元（纤维网240293.35元、胶266906.49元）、措施项目费19600.81元、管理费51602.17元、利润53238.57元、规费34510.51元、税金63354.64元。**公司支出鉴定费20000元。锦颖盛公司不服鉴定，提出**公司实际内外墙满挂纤维网工程量为101750.71㎡，施工工序没有使用胶，纤维网材料费应以实际领取的87808元为准。 另认定：**公司与锦颖盛公司2022年1月22日签署的《工程量清单结算表》（总造价16033008.53元）所附明细表记载抹灰工程量：地下室内墙3315.21㎡、住宅内墙72394.58㎡、住宅外墙25571.32㎡、公变内墙188.52㎡、公变外墙281.08㎡，合计101750.71㎡。另，**公司项目负责人程有权在庭审中陈述：“（纤维网）前期是我们买的，买了10号楼的8层和11号楼的6层，大约1万元。”“一开始要我们提供，我们就停工半个月，最后***盛公司买材料”。 一审法院认为，锦颖盛公司将案涉9、10、11号楼劳务工程分包给有劳务资质的**公司，系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方签订的《劳务合作协议（***地块）》具有法律效力。针对本案当事人的争议焦点，一审法院评述如下： 关于工程价款结算问题。**公司与锦颖盛公司对2022年1月22日签署的《工程量清单结算表》结算价款16033008.53元均无异议，一审法院予以确认。对于有争议的项目中阳台处空调机位、飘窗板及悬挑式空调板是否应当单独计取费用，因《劳务合作协议（***地块）》附件一《工程量清单（标的价）》中明确说明上部主体结构浇筑混凝土和钢筋制作按建筑面积结算，根据GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.27第6条“主 体结构外的空调室外机搁板（箱）、构件、配筋”及3.0.27第7条“窗台与室内地面高差在0.45m以下且结构净高在2.10m以下的凸（飘）窗，窗台与室内地面高差在0.45m及以上的凸（飘）窗”不应计算建筑面积的规定，**公司施工的阳台处空调机位及悬挑式空调板不应计算建筑面积。对于飘窗板的结构尺寸，**公司未举证证明，其要求飘窗板计算建筑面积没有依据。因此，**公司要求计算上述施工费用，一审法院不予支持。**公司主张计算直螺纹接头量差743个的费用5201元，因《工程量清单（标的价）》约定直螺纹接头套筒实行包工包料，且存在一定损耗，故对其主张不予支持。关于内外墙满挂纤维网是否应当单独计取费用的问题。**公司与锦颖盛公司订立的《劳务合作协议（***地块）》附件《工程量清单（标的价）》对砌体和简装部分工作内容进行了具体列举，但未对内外墙满挂纤维网进行明确约定，而是表述工作内容“包含但不限于”，属于约定不明。对此，尽管锦颖盛公司提供的装饰装修工程技术交底会议记录、地上部分建筑构造用材做法施工图均说明内、外墙抹灰存在挂纤维网的工序，但技术交底发生在合同签订之后，也无证据证明在合同订立时已经向**公司交付了施工图，同时，锦颖盛公司称满挂纤维网是墙体抹灰不可或缺的一道工艺没有依据。因此，一审法院认定满挂纤维网不属于双方合同约定的施工范围，锦颖盛公司应当支付**公司满挂纤维网的施工费。本案鉴定机构鉴定的工程造价1119265.31元是基于双方对内外墙满挂纤维网工程量123038.07㎡无异议，仅对价格有争议的情况下作出的。锦颖盛公司在法庭辩论终结前提出工程量应为101750.71㎡，与2021年1月22日《工程量清单结算表》所附明细的面积吻合，故应当确定满挂纤维网的工程量为101750.71㎡。一审法院根据鉴定机构工作人员的出庭意见按比例对鉴定报告人工费、措施项目费、管理费、利润及规费进行调整，以上项目合计为453775.95元[（389758.77元+19600.81元+51602.17元+53238.57元+34510.51元）×101750.71㎡÷123038.07㎡]。由于**公司项目负责人程有权在庭审中明确陈述该公司前期购买材料大约1万元，后期材料***盛公司购买，结合**公司在锦颖盛公司领取材料款86278元（含纤维网77808元、纤维素和胶粉8470元），故一审法院认定满挂纤维网的材料费为96278元。根据公平原则，应当将鉴定材料费507199.84元（纤维网、胶）调整为96278元。对于税金63354.64元，应当按照合同约定的6%调整为33003.24元[（453775.95元+96278元）×6%]。综上，**公司满挂纤维网工程款为583057.19元（453775.95元+96278元+33003.24元）。加上双方认可的工程款16033008.53元，**公司的工程价款共计16616065.72元。 关于锦颖盛公司是否应按工程总价款3%支付管理费的问题。首先，《劳务合作协议（***地块）》约定“乙方应组建劳务作业的管理人员及安全员”，双方按附件《工程量清单（标的价）》结算工程费，没有另外约定管理费。其次，从双方2022年1月5日签署的结算《争议项》和2022年1月22日《**社区争议项》的内容看，锦颖盛公司未对**公司提出的按工程总价上浮3%作出明确承诺，故对**公司要求将工程总价款上浮3%的主张，一审法院不予支持。 关于锦颖盛公司应付工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第二项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还质量保证金的，人民法院应予支持。《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。本案《劳务合作协议（***地块）》约定按结算总价的5%作为质保金，待满足国家规定的质保期后无息支付。按照上述规定，**公司应当预留质保金498481.97元（16616065.72 元×3%）。由于自竣工验收日2022年4月15日起至今未满二年，故预留的质保金498481.97元暂时不能返还，**公司可待条件成就后另行主张。具体计算，**公司总工程价款16616065.72元，扣除预留质保金498481.97元、已付价款15906616.40元，锦颖盛公司应当支付**公司210967.35元。本案鉴定费20000元理应***盛公司承担。 关于中冶公司的责任问题。中冶公司与锦颖盛公司尚未最终结算，从保护**公司的合法权益及有利于其支付农民工工资的角度出发，一审法院确定中冶公司在欠付锦颖盛公司工程款的范围内承担责任。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第二项、第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，遂判决：一、****盛建筑工程有限公司于一审判决生效后十日内支付湖北**都业建筑工程有限公司工程款210967.35元、鉴定费20000元，合计230967.35元；二、中冶建工集团有限公司对第一项在欠付****盛建筑工程有限公司工程款范围内承担清偿责任；三、驳回湖北**都业建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26106元，由湖北**都业建筑工程有限公司负担21341元，****盛建筑工程有限公司负担4765元。 二审诉讼过程中，各方当事人均未向本院提交新证据。 本案在审理过程中，锦颖盛公司申请撤回上诉，本院将另行制作民事裁定书。 经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审争议焦点是：中冶公司在本案中是否需要承担相应的民事责任。 本院认为，中冶公司总承包了孝感高新区2018年棚户区改造项目（二期工程）后，将部分劳务工程分包给锦颖盛公司。该行为系当事人真实意思表示，没有违反法律行政法规强制性规定，没有损害国家、集体及他人合法权益，属于合法有效合同。锦颖盛公司与**公司签订了一份《劳务合作协议（***地块）》，又将部分劳务工程分包给具有相应资质的**公司，该协议也属于合法有效合同。锦颖盛公司下欠**公司劳务工程款，应当***盛公司承担付款责任。 中冶公司是否对锦颖盛公司债务承担民事责任，应当依照合同约定或者法律规定确定。首先，锦颖盛公司与**公司签订的《劳务合作协议（***地块）》中，中冶公司没有在该合同签字**，不享有该合同的权利义务。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中冶公司不是案涉劳务工程发包人也不是违法分包人，且**公司也不是实际施工人，不适用该司法解释规定。第三、**公司没有提交证据证明中冶公司还下欠锦颖盛公司工程款，故中冶公司在本案中不需要承担相应的民事责任。 综上所述，中冶建工集团有限公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院(2022)鄂0902民初2404号民事判决第一项暨：****盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付湖北**都业建筑工程有限公司工程款210967.35元、鉴定费20000元，合计230967.35元； 二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2022)鄂0902民初2404号民事判决第二项、第三项暨：中冶建工集团有限公司在欠付****盛建筑工程有限公司工程款范围内承担清偿责任；驳回湖北**都业建筑工程有限公司其他诉讼请求； 三、驳回湖北**都业建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26106元，由湖北**都业建筑工程有限公司负担21341元，****盛建筑工程有限公司负担4765元。二审案件受理费4765元，由湖北**都业建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　鲁　萍 二〇二三年十二月二十六日 法官助理　　余　希 书 记 员　　李　晨