中冶建设高新工程技术有限责任公司与湖北绿草肉牛养殖有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省京山县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂0821民初774号

原告：中冶建设高新工程技术有限责任公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号5区4号楼。

法定代表人：邹宏璐，董事长。

委托诉讼代理人：刘星、赵国，重庆海力律师事务所律师。

被告：湖北绿草肉牛养殖有限公司，住所地湖北省京山县罗店镇富顺商贸街A栋8号。

法定代表人：王良，执行董事。

委托诉讼代理人：彭仁峰，湖北子彦律师事务所律师。

原告中冶建设高新工程技术有限责任公司（以下简称中冶公司）与被告湖北绿草肉牛养殖有限公司（以下简称绿草公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2016年6月30日、8月18日公开开庭进行了审理。原告中冶公司的委托诉讼代理人刘星、赵国、被告绿草公司的委托诉讼代理人彭仁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中冶公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的“湖北荆门市京山县年产十万头优质肉牛项目”《湖北省建设工程施工合同》；2.判令被告赔偿原告500万元损失；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年7月2日，原、被告经协商达成“湖北荆门市京山县年产十万头优质肉牛项目”（以下简称肉牛项目）《湖北省建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定开工日期为2014年7月30日，竣工日期为2016年10月30日，合同工期总日历天数720天。合同签订后，原告按照合同第九条“生效约定”，以及合同专用条款23.1条的约定向被告提交了2700万元的银行保函。施工合同生效后，由于被告迟迟未能提供施工场地，导致涉案工程一直无法进场施工，施工合同目的无法实现。原告为涉案工程付出大量施工准备，产生了实际支出。2014年12月29日，原告按照合同专用条款第70条“补充条款”的约定向被告主张权利，但被告置之不理，侵犯了原告的合法权益。

被告绿草公司辩称，绿草公司承认中冶公司主张的事实。同意解除施工合同的诉讼请求。施工合同约定的赔偿500万元损失系赔偿性的违约条款，该约定过高，应予减少，原告愿意给予30万元的赔偿。

中冶公司围绕诉讼请求向本院提交了建筑企业资质证书、编号EF-2007-0203《湖北省建设工程施工合同》、保函签收承诺函、协商函、关于优质肉牛养殖项目推迟进场的回函、关于要求湖北绿草肉牛养殖有限公司按照合同履约的函、来函回复、中国农业银行业务凭证、履约保函、中国农业银行股份有限公司开立国内保函协议、保证金开户通知书各一份，《远期购买承诺业务合同》、《贷款合同》、《信托贷款合同》各一份等证据。绿草公司除对后三份合同的关联性提出异议外，对其他证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于中冶公司提交的《远期购买承诺业务合同》、《贷款合同》、《信托贷款合同》，是否履行，是否支付利息给其造成损失，无法判断，故不能达到其履行该三份合同支付利息而产生的损失的证明目的，缺乏关联性，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告中冶公司于2006年取得房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2014年7月2日，被告绿草公司作为甲方与原告中冶公司作为乙方签订肉牛项目施工合同一份，约定甲方将肉牛项目的400栋牛舍发包给乙方施工，合同价款约54000万元，开工日期为2014年7月30日，竣工日期为2016年10月30日，本合同自乙方按约定提交履约银行保函之日起生效。合同第三部分专用条款23.1约定：在合同签定后十个工作日内由乙方提交金额2700万元的银行保函。专用条款70约定：合同生效后，2014年10月30日内进场施工，以甲方进场通知书为开工日期；如2014年12月30日前因为甲方原因致使乙方不能进场施工，甲方退还乙方履约保函，并赔偿乙方费用及损失500万元；本工程施工合同继续有效。本合同订立后乙方应按合同条款出具履约保函，如逾期提交履约保函，赔偿甲方500万元，合同自动失效。

2014年7月11日，中冶公司与中国农业银行股份有限公司北京宣武支行签订《开立国内保函协议》，中冶公司按约在该行缴存了2700万元的保证金，设立了保证金专户，该保证金按活期计息，中冶公司向该行支付了保函费用6.75万元，该行向绿草公司开具了履约保函，保函到期日为2015年7月10日。同年7月16日，绿草公司派人到中冶公司签收了此履约保函。此后，中冶公司派人到绿草公司现场进行了前期必要的准备工作。同年10月26日，绿草公司向中冶公司发出《协商函》，要求将进场日期推迟至2014年11月28日。同年11月14日，中冶公司回函，同意进场时间推迟，但要求绿草公司在进场前除达到“三通一平”条件外，还要求各项审批手续齐全，支付30%的备料款，如不具备此条件，请绿草公司于12月1日前退还出具的履约保函等。同年12月29日，中冶公司向绿草公司致函，由于绿草公司的原因，导致中冶公司无法在2014年12月30日进场施工，要求绿草公司在12月30日归还出具的履约保函并赔偿损失500万元。同年12月31日，绿草公司回复，履约保函约定为期一年，中途收回不妥，同意在元旦节后十个工作日内支付500万元工程预付款以利合同执行和加快工程进度，确保合作顺利，项目如期建成投产。2015年1月，因达不到进场条件，绿草公司退还了履约保函，中冶公司到银行办理了2700万元的保证金专户注销手续。后双方就该施工合同履行发生纷争，因而成讼。本院于2016年6月3日向绿草公司送达了民事诉状、开庭传票等诉讼文书。

本院认为，中冶公司在资质许可的范围内与绿草公司签订的肉牛项目施工合同，未违反法律强制性规定，合法有效。中冶公司按约定向绿草公司交付了履约保函，履行了合同义务，施工合同已生效。中冶公司请求解除涉案施工合同的主张，绿草公司对此没有异议，已于2016年6月3日解除。绿草公司认可系其自身原因导致合同不能履行，存在违约，中冶公司可向绿草公司按合同约定主张赔偿损失。本院争议的焦点在于，约定的赔偿500万元的损失是否过高及如何调整。

我国合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。我国合同法解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。可见，违约金过高应以“超过造成损失的百分之三十”来认定，调整系以实际损失为基础，综合其他因素予以衡量。本案中，中冶公司主张因绿草公司的违约造成的实际损失有开具保函支付的费用6.75万元、前期派人到现场做准备工作支出的费用、向银行缴纳2700万元保证金占用而向他人借款产生的利息损失200多万元，以及可以预期获得的利润等损失，故合同约定的500万元损失并不存在过高情形，不应调整。绿草公司抗辩约定的违约金属于赔偿性违约金，应以实际损失为限，除中冶公司提供的6.75万元的费用票据外，前期费用、利息损失、利润损失均未提交证据，故约定的违约金明显存在过高，应予调整，愿意在30万元的范围内予以赔偿。本院认为，判断违约金是否过高应以“超过造成损失的百分之三十”作为判断标准，中冶公司因绿草公司的违约造成的实际损失除双方认可的6.75万元外，中冶公司向银行缴存的2700万元保证金，仅按活期计息（同期活期存款年利率为0.35%），而中冶公司在缴存的半年时间内不能动用该2700万元，会导致资金周转困难，中冶公司与他人签订的借款合同也证实了此点，虽中冶公司未提供证据证实其支付利息的证据，但客观上会造成资金占用损失，按同期6个月贷款年利率5.60%扣除活期存款利率后计算，损失近70万元，还应考虑中冶公司派人到肉牛项目现场必然产生差旅费、生活费、人工工资等合理费用。因此，可以判断合同约定的500万元违约金确属过高，应予调整。综上分析，考虑本案施工合同尚未实际开工，合同不能履行的原因过错在于绿草公司等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定由绿草公司赔偿中冶公司损失100万元。

依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，判决如下：

一、本案《湖北省建设工程施工合同》于2016年6月3日解除；

二、被告湖北绿草肉牛养殖有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告中冶建设高新工程技术有限责任公司损失100万元；

三、驳回原告中冶建设高新工程技术有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46800元，由原告中冶建设高新工程技术有限责任公司负担37440元，被告湖北绿草肉牛养殖有限公司负担9360元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审　判　长　　曹振华

人民陪审员　　李登建

人民陪审员　　郑谦兵

二〇一六年九月十九日

书　记　员　　姜　文