**道与豫博洋（河南）实业有限公司、**兴等建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫08民终3031号 上诉人（原审原告）：**道，男，1973年2月12日出生，汉族，住河南省周口市鹿邑县。 委托诉讼代理人：***，河南苍穹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南苍穹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：豫博洋（河南）实业有限公司，住所地河南省郑州市郑州高新技术产业开发区桑林路东、瑞风路北正商书香铭筑2#A号楼5层516号。 法定代表人：**之，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，豫博洋（河南）实业有限公司员工，住黑龙江省牡丹江市西安区。 被上诉人（原审被告）：**兴，男，1980年12月8日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。 委托诉讼代理人：**，河南腾耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南腾耀律师事务所律师。 原审被告：****数字经济产业园有限公司，住所地河南省焦作市山阳区南海路2811号电商园1号楼B区1楼。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1991年7月16日出生，汉族，住河南省焦作市解放区，系该公司工程部部长。 原审被告：中冶建设高新工程技术有限责任公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号5区4号楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1982年4月2日出生，汉族，住吉林省敦化市，系该公司员工。 上诉人**道因与被上诉人豫博洋（河南）实业有限公司（以下简称豫博洋公司）、被上诉人**兴、原审被告****数字经济产业园有限公司（以下简称腾云公司）、原审被告中冶建设高新工程技术有限责任公司（以下简称中冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2023）豫0811民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**道及其委托诉讼代理人***、***、被上诉人豫博洋（河南）实业有限公司委托诉讼代理人***、**兴委托诉讼代理人***、原审被告****数字经济产业园有限公司委托诉讼代理人**、原审被告中冶建设高新工程技术有限责任公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **道上诉请求：1.请求依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院作出的（2023）豫0811民初4271号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人工程款114803.78元（不服金额：90792.2元），或者将案件发回重审。2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当。一、**道主张的608.72平方米面积工程款，被上诉人应当支付给**道。一审判决认定合同约定模板支拆按照建筑面积计算，提供的证据图纸已经证明，**道主张的608.72平方米面积在图纸标明的建筑面积范围之内。**道提供的图纸由豫博洋公司的工作人员提供，是电子版的，施工蓝图由豫博洋公司保管，应当由豫博洋公司提供。豫博洋公司称图纸在住建局有备案，可以由人民法院依法调取核实，或者根据律师申请发出调查令调取核实。一审判决也并未明确适用《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2013中的哪一条来认定上诉人主张的608.72平方米面积不应计算建筑面积。经查阅该规范，在该规范不计算建筑面积部分，并没有规定**道主张的608.72平方米面积不计算建筑面积。《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2013中明确规定，建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算，据此玻璃幕墙之内的面积均应当计算建筑面积，而**道主张的608.72平方米面积均在玻璃幕墙之内，且**道已经实际施工，该608.72平方米面积应当计算在建筑面积之内。二、3％的剔凿维修费33572.523元被上诉人应当支付给**道。一审判决认定**兴、豫博洋公司均称后续剔凿维修均由豫博洋公司完成，但并未提供相应证据予以证实，且**道并未接到任何通知需要进行剔凿维修，这表明案涉工程并不需要进行剔凿维修。在**道与被上诉人的通话录音中，**道也并未放弃3％的剔凿维修费。二、**道是案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，豫博洋公司作为案涉工程的发包方，应当在欠付工程款范围内承担还款责任。综上所述，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求 **兴辩称，一、**道第一上诉理由不能成立。本案争议的檐口面积中的檐口属于建筑物外墙主体结构以外的构件，根据《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.1条规定，外墙结构外围本身就不包含争议的檐口。一审认定檐口面积不计入建筑面积正确。二、**道主张的剩余3%剔凿维修费无事实和法律依据，根据**道与**兴签订的协议第6.1条约定，剩余3%工程款应当在剔凿维修完成后1个月内结清，表明剔凿维修系**道施工内容的一部分。本案中，是否向**道支付剔凿维修费取决于**道是否进行了剔凿维修施工工作，与是否接到通知没有关系，**道施工完成后并未进行剔凿维修，故不应该支付此部分费用。三、**道以未接到通知为由称不需要进行剔凿维修的理由不能成立。1.除合同约定有剔凿维修工作以外，在结算时，**道同意扣除剔凿维修费用后结算，说明其明知剔凿维修必然会产生的事实；2.**道明知剔凿维修会发生，但在结算后将全部工人撤离施工现场，后未安排人员回施工现场配合粉刷班组进行维修，也未联系各被上诉人沟通剔凿维修事宜，**道以其实际行动表明了其不再进行剔凿维修，在此情况下，为了不影响施工进度，豫博洋公司自行组织工人进行了剔凿维修。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，**道上诉缺乏事实和法律依据，请二审法院驳回**道上诉请求，维持原判。 豫博洋公司辩称，我公司与**道没有任何合同关系，只针对案涉项目的清包班组（***和***），我公司和**道、**兴都没有合同关系。欠付工程款应是**道和**兴有合同约束，**道应该找**兴要工程款。关于**道的维修费用，主体完成后我公司多次要求劳务分包负责人***对一号楼的AB栋及裙房进行维修，多次通知后没有任何动作，后我公司在无奈的情况下自行维修，产生维修费用40万左右。**道经过***给他核算的工程量3%的质保金我公司还没有扣。人民法院应当驳回其上诉，维持原判。 腾云产业园辩称，**道的上诉和我公司没有关系。 中冶公司辩称，我公司不认识**道，我公司和**道没有任何合同和协议，对**道的诉讼存在异议。 **道向一审法院起诉请求：1.判令四被告支付原告工程款57219.68元及利息（以57219.68元为基数，自2022年1月4日起至实际履行完毕之日止,按照全国银行间同业拆借中心发布的银行贷款市场报价利率计算,暂计至2023年1月11日为2173.4元）；2.本案诉讼费用由四被告承担。诉讼过程中，原告**道变更第一项诉讼请求为判令四被告支付原告工程款114803.78元（计算方法：工程款总额1176303.78元-已付款1058500元-维修费3000元=114803.78元)及利息(以114803.78元为基数，自2022年4月30日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的银行贷款市场报价利率计算,暂计至2023年1月11日为2986.81元)。 一审法院认定事实：2020年7月24日，被告腾云公司（发包人)与被告中冶公司（承包人)签订《****数字经济产业园二期建设项目EPC总承包合同》（合同编号：TY-ZY-HT-001），约定被告腾云公司将****数字经济产业园二期建设项目EPC总承包工程发包给被告中冶公司施工，并对承包方式、合同价款等进行约定，双方签字**确认。2021年2月10日,被告中冶公司与被告豫博洋公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定被告中冶公司将****数字经济产业园二期建设项目一工区劳务分包工程交给被告豫博洋公司施工，并对承包范围、合同价款等进行约定,双方签字**确认。庭审中，被告豫博洋公司委托代理人***（员工)称由于案外人***、***没有资质,故***以个人名义与***、***签订清包劳务合同，将案涉工程的主体结构交给***、***施工。被告**兴称与案外人***、***签订合同承包了案涉工程。2021年9月9日，被告**兴与原告**道签订合同，约定被告**兴将****数字经济产业园（二期）木工工程1#楼（A栋6-12层、炮楼，B栋4-8层、炮楼及裙房）模板工程交给原告**道施工，双方签字捺印予以确认。合同第2.3条工程承包范围及价格：模板支拆按照建筑面积均价94元/平方米；第6条工程结算办法及付款方式：甲方不预付乙方生活费，第一次付款为每栋漏完成3层支付结算款70%，所承包工程封顶后付至结算款的85%，剩余材料下完清理干净付97%，剩余3%在剔凿维修完成后1月之内付清。合同签订后，原告**道组织人员进行施工。被告**兴认可原告**道的施工面积为11905.15平方米，除了该11905.15平方米的面积，双方对608.72平方米的檐口面积是否应计算结算面积存在争议。原告**道认可收到案涉工程款项1058500元;原告**道认可并同意扣除维修费3000元。 一审法院认为，原告**道与被告**兴所签订的合同系双方的真实意思表示,原告**道实际施工,被告**兴应当支付款项。本案争议焦点为原告**道实际施工工程量、3%的剔凿维修费是否应当予以扣除，法院分别评判如下： 一、原告**道实际施工的工程量问题。原告**道与被告**兴虽然未直接进行结算,但被告**兴认可原告**道与***、**的结算，故法院对于该结算予以认可。双方对11905.15平方米的施工面积已经进行了结算，法院对于该部分面积予以认可，至于双方争议的608.72平方米的檐口面积，双方未能达成一致，合同约定模板支拆按照建筑面积计算，原告称檐口宽50厘米，按照《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，案涉檐口不应计入建筑面积，故对于原告主张的檐口面积，不予支持，原告施工面积为11905.15平方米。由于原告认可在结算款中扣除3000元，故法院对此予以确认。二、3%的剔凿维修费是否应当予以扣除的问题。合同约定剩余3%在剔凿维修完成后1月之内付清，原告称由于被告未通知，故未剔凿维修；被告**兴、被告豫博洋公司均称后续剔凿维修均由豫博洋公司完成,同时结合原告与被告**兴的通话录音可知，在结算时原告知晓被扣除3%剔凿维修费的事实，没有异议。综上，案涉工程存在需要剔凿维修的事实，但原告**道并未维修，合同约定3%工程款待剔凿维修后支付，故3%工程款（11905.15平方米×94元/平方米×3%=33572.523元）应予扣除。综上，被告**兴应当支付原告**道工程款24011.577元(计算方法：11905.15平方米×94元/平方米-已付款1058500元-剔凿维修费33572.523元-3000元=24011.58元）。关于利息问题，原告主张自双方约定给付工程款之日即2022年4月30日起算利息，案涉工程曾多次结算，在案证据可以查明最后一次结算时间为2022年1月27日，现原告主张自2022年4月30日起算利息，予以支持，故本案利息应自2022年4月30日起至实际履行完毕之日止，以24011.58元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。被告腾云公司、中冶公司、豫博洋公司与原告**道非合同的相对方，且腾云公司作为发包方，原告**道也未能举证证明其欠付总承包方工程款，故被告腾云公司、中冶公司、豫博洋公司均不应承担付款责任。综上，依法判决：一被告**兴于本判决生效后十日内支付原告**道工程款24011.58元及利息（自2022年4月30日起至实际履行完毕之日止，以24011.58元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）;二、驳回原告**道其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1328元，原告**道负担1050元，被告**兴负担278元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。 本院经二审审查查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议问题如下：一、608.72平方米的檐口面积是否应计入工程总量进行结算。二、剔凿维修费33572.52元应否扣除。 一、关于608.72平方米的檐口面积是否应计入工程总量进行结算的问题。根据**道与**兴签订案涉工程施工协议2.3条约定：“承包范围及价格：模板支拆按照建筑面积均价94元/平方米；”，故檐口面积是否计入工程总量关键在于檐口面积是否计入建筑面积。檐口是指结构外墙体和屋面结构板交界处的屋面结构板顶，因**道与**兴并未就檐口面积是否计入结算面积进行特别约定，故应当按照国家标准进行认定。按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）3.0.27条第4、6项规定“下列项目不应计算建筑面积：4露台、露天游泳池、花架、屋顶的水箱及装饰性结构构件；6勒脚、附墙柱、垛、台阶、墙面抹灰、装饰面、镶贴块料面层、装饰性幕墙，主体结构外的空调室外机搁板（箱）、构件、配件，挑出宽度在2.10m以下的无柱雨篷和顶盖高度达到或超过两个楼层的无柱雨篷；”，故檐口面积不应当计算建筑面积，即檐口面积608.72平方米不应计入工程量进行核算，一审法院对此认定正确。 二、关于剔凿维修费33572.52元应否扣除的问题。根据**兴一审提交的其与**道通话录音5分38秒至6分44秒内容中，**道明确表示因案涉工程施工存在质量问题，同意扣除3%工程款作为维修费，故剔凿维修费应当予以扣除，一审法院对此认定并无不当。 综上所述，**道的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2069元，由**道负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　军 审 判 员　　*** 审 判 员　　谢　芳 二〇二三年十二月四日 法官助理　　陈　菲 书 记 员　　**发 1