中余建设集团有限公司、***劳动争议二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣06民终283号 上诉人（原审原告、被告）：中余建设集团有限公司，统一社会信用代码：91360121159861048P，住所地江西省南昌市小蓝经济开发区富山三路以北。 法定代表人：**，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西融冰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西融冰律师事务所律师。 上诉人（原审原告、被告）：***，男，1976年9月7日出生，汉族，江西省鹰潭市余江区人，住江西省鹰潭市余江区。 委托诉讼代理人：***，江西信江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西信江律师事务所实习律师。 上诉人中余建设集团有限公司（简称“中余建设公司”）与***劳动争议一案，不服江西省贵溪市人民法院（2022）赣0681民初2239、2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中余建设集团有限公司的上诉请求和答辩意见：1．依法撤销贵溪市人民法院作出的（2022）赣0681民初2239、2438号民事判决，并依法改判上诉人无需承担被上诉人的工伤保险待遇；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、被上诉人是直接从上诉人处承包案涉工程的承包人，并非上诉人或其他任何人雇佣、招聘的职工或劳动者，被上诉人不符合认定工伤的条件，一审判决上诉人承担被上诉人工伤保险待遇不符合法律规定。 1．贵溪市人民法院（2021）赣0681民初6792号生效民事判决书已经查明：被上诉人为直接从上诉人处承包案涉工程的承包人，并判决确认了上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《人力资源和社会保障部关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见》第七条的规定，上诉人需承担工伤保险责任的范围限于“不具备用工主体资格的自然人聘用的职工或招用的劳动者”，而不包括“不具备用工主体资格的自然人”本身，也即被上诉人不符合上述司法解释、部门规章规定的上诉人承担工伤保险责任的情形，一审判决上诉人承担被上诉人的工伤保险待遇不符合法律规定，适用法律错误。2．被上诉人在案涉工程现场为其雇佣的工人提供工具的行为属承包经营活动，其自身安全风险属于承包经营风险，应自行承担责任。一审判决将被上诉人应自行承担的承包经营风险完全转嫁给上诉人，违背公平原则，对上诉人不公平，导致双方利益严重失衡。 二、一审判决认定的工资数额没有事实依据，所判决的工伤保险待遇赔偿项目错误、数额过高。1．被上诉人本人并不从事案涉工程施工作业，且经常不在施工现场，其在巡查管理时偶尔帮雇佣的工人拿工具本身不属于施工作业劳动，而是承包经营管理行为，上诉人不存在向被上诉人支付工资的事实，更谈不上工资数额的认定。2．退一万步而言，即使本案最终认定上诉人需支付被上诉人工伤保险待遇，就被上诉人帮助其雇佣的工人拿工具的行为对案涉工程产生的劳动成果而言，属于案涉工程施工小工工种的工作范畴，应按照小工工种确定计算被上诉人工伤保险待遇的工资标准。根据被上诉人自己制定并实际向其雇佣的小工发放的报酬标准180元／天计算，案涉工程当月施工期为11.5天（不考虑被上诉人未在施工现场的时间），计算被上诉人工伤保险待遇的工资应认定为2,070元／月。 上诉人***的上诉请求和答辩意见：1、改判被上诉人支付上诉人工伤待遇332,304.62元；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。 事实和理由：一审判决认定事实与实际不符。一审法院认为，仲裁裁决已经认定上诉人月工资为3,052元，上诉人在期限内未提出起诉，认定上诉人对该工资标准已认可，这显然违背事实。仲裁裁决作出后，上诉人向法院起诉，主要就是不认可仲裁裁决对上诉人月工资标准的认定，上诉人起诉，要求被上诉人支付工伤待遇332,304.62元，就是以上诉人月工资5,000元为誉准计算提出的，而不是月工资3,052元。在一审民事超诉状中，上诉人作为原告也明确提出异议，怎么能说上诉人“在期限内未提出起诉。”被上诉人将（2022）第109-1号仲裁裁决书中确定的款项汇入其掌握的上诉人账号内，上诉人当时就表示不收，但现实中无法阻挡其汇入，并不是表示上诉人同意接受。 一审适用法律不正确，本案的争议焦点，就是上诉人的月工资标准问题，被上诉人为了逃脱施工中可能发生的工伤责任承担，想方设法规避法律，使本该清楚的问题，搞得迷雾重重，其把每个工种都通过“包工头”叫人组成相应的班组，避免和工人存在劳动关系。违背常规用现金直接给工人卡上支付工资，不留支付人姓名。一审中，上诉人提供了被上诉人制作的工资发放明细表和上诉人班组部分人员收到工资的凭证，虽然被上诉人未签名**，但结合具体作业情况，按照生产、生活经验，足以判断是被上诉人支付的工资。工资是由被上诉人发放，其掌握着为施工人发放工资的相关凭证，其应当承担举证责任，否则，承担不利后果，一审法院称“双方均不能证明***的月工资具体数额”，这种认识显然不成立，既然被上诉人不认可上诉人关于工资方面的证据，被上诉人些然负有证明义务，一审法院应要求被上诉人对此举证。 原告中余建设公司向一审法院请求判决：1、依法撤销贵溪仲裁委作出的贵劳人仲案字【2022】第109-2号仲裁裁决书，并判决原告不承担被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资及护理费、医费、交通费等工伤保险待遇。2、本案的诉讼费用由被告承担。 原告***向一审法院提出诉讼请求：请求判决：1、判决被告支付原告工伤待遇332304.62元；2、由被告承担诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：2020年8月20日，中余建设公司承包了贵溪***和日丽项目的土建及安装工程，将该项目的围墙临时设施工程交给***组织人员施工。2020年8月28日7时30分许，在***和日丽项目工地粉刷放广告牌的墩子时，***帮工友找工具，摔倒在旁边的水沟里受伤，后被送往鹰潭908医疗住院治疗13天，经诊断为：右肘关节脱位并桡骨小头骨折、右侧尺骨冠突撕脱性骨折，花去医疗费32460.74元。2020年11月3日，***再次入院治疗54天，花去医疗费6020.88元。2021年8月3日，鹰潭市人力资源和社会保险局作出鹰人社伤认字【2021】第1-213号工伤认定决定书，认定***此次受伤系因工受伤。2021年9月30日，***经鹰潭市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为柒级伤残。2022年1月10日，经江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为柒级伤残。 另查明，中余建设公司未给***缴纳工伤保险。2019年度鹰潭地区在岗职工月平均工资为5087元。 再查明，贵溪仲裁委出具仲裁后，中余建设公司已支付***停工留薪期工资18312元。 上述事实有原告企业信息、被告身份信息、医疗费用发票、贵劳人仲案字【2022】第109-2号仲裁裁决书、工伤认定决定书、庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、***的月工资多少？2、工伤赔偿项目及数额？ 关于***的月工资标准问题。本院认为，双方均不能证明***的月工资具体数额，但贵溪仲裁委出具的贵劳人仲案字【2022】第109-1号仲裁裁决书中已经认定***每月工资标准为3,052元（5,087元/月×60%），双方当事人收到仲裁裁决后，***在期限内未提出起诉，中余建设公司在期限内未提出撤销，该仲裁裁决已发生法律效力，且已经履行完毕，应当认定双方对该工资标准均已认可。故***月工资标准应当按照3,052元计算。 关于工伤赔偿项目及数额的问题。本院认为，根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定：“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，其中一次性工伤医疗补助金标准为：七级13个月的本人工资，一次性伤残就业补助金标准为：七级25个月的本人工资。”故核算为一次性伤残补助金39,676元（3,052元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金39,676元（3,052元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金76,300元（3,052元/月×25个月）。停工留薪期为6个月，应当支付停工留薪期工资为18,312元（已支付）。关于停工留薪期护理费的问题，本院认为，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年底职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。经本院核算为7,953元（5087÷30天×70%×67天）。伙食补助费，经本院核算为670元（10元/天×67天）。交通费，***未提交发票，本院酌定200元。关于医疗费38,481.62元，本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。中余建设公司主张***治疗中用药超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录的范围，但未提交证据予以证明。故本院对***主张医疗费予以支持，以上各项数额共计202,957元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江西省<实施工伤保险条例>办法》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、由中余建设集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支持***工伤保险待遇共计人民币202,957元；二、驳回***、中余建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费共减半收取10元，由中余建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人中余建设集团有限公司上诉称，一、***不符合工伤，中余建设集团有限公司不要承担起工伤保险待遇；二、一审法院认定的工作数额没有事实依据，相关的待遇赔偿项目错误、数额过高。经审理，有关的职能部门已经认定***此次受伤系因工受伤。2019年度鹰潭地区在岗职工月平均工资为5087元，因为***的工资不明确，依法按照5087元的60%计算。故上诉人中余建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。 上诉人***上诉称，应当按照月工资5,000元计算工伤保险待遇。经审查，仲裁委和一审法院均没有认定***的实际月工资数额，按照相关法律规定计定为3,052元，该认定符合相关的法律规定。故上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人中余建设集团有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费20元，由上诉人中余建设集团有限公司负担10元，由上诉人***负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　薛　华 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年四月十四日 书记员　康　雯