某某彬、承德市郊区农村信用合作联社等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终1185号

上诉人（原审原告、案外人）：**彬，男，1977年2月5日出生，汉族，市民，住承德市双桥区。

委托诉讼代理人：姜灏，河北骥腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张紫薇，河北骥腾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：承德市郊区农村信用合作联社，住所地河北省承德市双桥区新华路7号。

法定代表人：杨文领，理事长。

委托诉讼代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：于学柱，男，1971年9月13日出生，汉族，农民，住河北省承德县。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：王艳华，女，1969年9月25日出生，汉族，市民，住河北省承德县。

上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐若童，河北君兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：焉贵海，男，1957年2月16日出生，汉族，农民，住河北省承德县。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：承德市晨都建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市双桥区水泉沟8号楼。

法定代表人：孙连仕，执行董事。

被上诉人（原审被告、被执行人）：承德赢政房地产开发有限公司，住所地河北省承德市双桥区头道牌楼运输集资楼3号楼2单元503号。

法定代表人：杨井红，经理。

上诉人**彬因与被上诉人承德市郊区农村信用合作联社（以下简称郊区联社）、于学柱、王艳华、焉贵海、承德市晨都建筑安装工程有限公司（以下简称晨都公司）、承德赢政房地产开发有限公司（以下简称赢政公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2020）冀0825民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**彬的委托诉讼代理人姜灏、张紫薇，被上诉人郊区联社的委托诉讼代理人于东兴、被上诉人于学柱、王艳华的委托诉讼代理人徐若童到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**彬上诉请求：1、撤销河北省隆化县人民法院（2020）冀0825民初2508号民事判决，改判停止对金三角嘉园小区2号楼1单元1301号房产的执行，并解除对该房产的查封；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：河北省隆化县人民法院（2020）冀0825民初2508号民事判决书认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。理由如下：一、对于涉案房屋申请执行的主体即执行申请人包括：郊区联社、于学柱、王艳华、焉贵海和晨都建筑公司五个主体，且五个主体申请执行的依据各不相同，原审法院应当分别审查五个主体对于涉案房屋是否有执行上的优先权，从而判断上诉人的异议是否能够分别排除五个主体对涉案房屋的执行行为，而不应不加区分。1、被上诉人于学柱和王艳华对于涉案房屋的查封行为发生在上诉人购买涉案房屋以后，上诉人可以排除二人对涉案房屋的执行。被上诉人于学柱和王艳华因与被上诉人赢政房地产公司民间借贷纠纷案件，查封涉案房屋的时间是2014年8月5日（原审判决第8页）。系在上诉人与被上诉人赢政房地产2014年7月20日签订《商品房买卖合同》之后，因此，上诉人可以排除被上诉人于学柱和王艳华对于涉案房屋的执行。原审法院对此虽未认定，但判决书中“本院认为”部分，没有将被上诉人于学柱和王艳华的执行保全行为作为否定上诉人执行异议的理由，说明原审判决认可上诉人可以排除被上诉人于学柱、王艳华对涉案房屋的执行。2、晨都建筑公司没有工程款优先受偿权，对于案涉房屋的查封行为发生在上诉人购买房屋以后，上诉人可以排除晨都建筑公司对涉案房屋的执行。被上诉人晨都建筑公司对于赢政房地产公司只享有一般债权，确认其债权的生效判决书（2014）承民初字第00149号判决中，并未确认晨都建筑公司享有工程款优先受偿权。且晨都建筑公司对赢政房地产公司房屋进行查封的时间是2014年8月1日（原审判决第8页），系上诉人与赢政房地产签订《商品房买卖合同》之后。因此，晨都建筑公司没有工程款优先受偿权，查封的时间又在合同签订之后，上诉人可以排除晨都建筑公司对涉案房屋的执行。原审判决也没有将晨都房地产公司的一般债权作为否定上诉人执行异议的理由。3、原审判决认定上诉人不能排除被上诉人郊区联社对涉案房屋的执行，认定事实和适用法律均错误。上诉人与被上诉人赢政房地产公司签订《商品房买卖合同》时，涉案房屋并未进行抵押权登记。因此，被上诉人郊区联社不能以登记在后的抵押权对抗上诉人作为房屋买受人的权利，上诉人有权要求人民法院排除郊区联社对涉案房屋的执行。（1）赢政房地产公司虽于2013年11月29日与郊区联社签订了抵押合同，但是2013年11月28日的隆房建字第20130014号《抵押权证书》上所记载的抵押范围是“隆化县韩麻营镇金三角嘉园小区1幢1-4单元2-15层”。在上诉人购买涉案房屋之前，该抵押权证书附记页是空白的，抵押权根本未涉及上诉人所购买的房屋。上诉人在进行了抵押权范围的查询后，于2014年7月20日就没有抵押权登记的2号楼1单元1301室房产与赢政房地产公司签订了《商品房买卖合同》，并支付了全部价款。（2014）承民初字第00164号判决书第2页“原告诉称”部分，郊区联社自认抵押范围和生效判决确认的抵押登记范围，仅为金三角嘉园小区l幢1-4单元2-15层。（2015）承民初字第00124号民事判决书“经审理查明”部分也记载：信用社承认附记栏是在发现法院执行其抵押资产后去隆化县住建局要求其按抵押登记档案后填上的。也就是说，郊区联社所持抵押权证中对于2号楼抵押权的记载，是在后来其申请执行（2014）承民初字第00164号判决书的后填上的，而00164号判决书的作出时间是2014年10月29日，那么添加2号楼抵押权的时间，必定晚于2014年10月29日。而上诉人与赢政房地产公司签订买卖合同的时间为2014年7月20日，显然早于2号楼被记载于郊区联社抵押权证的时间。（2）上诉人购房时，已经尽到了合理注意和审查义务，属于善意第三人，原判决认定上诉人“未尽该审查义务导致未能及时发现房屋已设立抵押权”没有事实依据。上诉人在与赢政房地产公司签订《商品房买卖合同》之前，已经就相关联的十一套房产是否存在抵押权登记进行了查询。但如前所述，当时的抵押权证附记为空白，并未记载2号楼，上诉人有理由相信所购买的涉案房屋并未被设定抵押。至于被上诉人郊区联社提交的“分户面积明细表”等抵押档案，并不是登记机构能够对外公示的文件，上诉人无法查询，故上诉人只能以《抵押权证书》确定抵押范围，且“分户面积明细表”等抵押档案，并不能代替抵押权证发生抵押权登记的法律效力。上诉人根据《抵押权证书》认定所购买的房屋没有被抵押，从而签订《商品房买卖合同》，不存在任何过失或者过错。总而言之，郊区联社对于涉案房屋的抵押权登记，是在上诉人已经与赢政房地产签订了《商品房买卖合同》以后才办理的，因此，从权利设定和取得的先后来讲，上诉人购买涉案房屋在先，郊区联社在抵押权证附记部分添加2号楼的抵押权在后，上诉人对于房屋的权利可以排除郊区联社对房屋的执行。况且，上诉人订立《商品房买卖合同》前，已经尽到了合理的注意和审查义务；即便是认定郊区联社在2013年11月28日取得抵押权证时就有抵押权，上诉人也属于善意第三人，当时根本无法知晓抵押权的存在。原审判决认定上诉人未尽审查义务，并以此为由驳回上诉人的诉讼请求，属于基本事实认定错误。4、被上诉人焉贵海经判决认定，仅对l号楼享有工程价款优先受偿权，且该判决作出的时间是2016年9月26日，晚于上诉人购买房屋的时间。因此，被上诉人焉贵海的优先权范围，根本不涉及上诉人所购买的涉案房屋。既然涉案房屋上并未被设定工程款优先受偿权，原审判决就不能适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定。对此，原审法院适用法律与本案事实不具有关联关系，以该法律规定否定上诉人排除执行的权利，属于适用法律发生根本性错误。本案虽是一个案件，但因执行主体的执行依据和优先权性质都不相同，实际上是五个案件，上诉人是否能够对涉案房屋排除执行，必须分别上诉人是否可以排除五个被上诉人（申请执行人）在执行中的优先权，而不能一概而论。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人能否排除各被上诉人（申请执行人）对涉案房屋的执行。1、根据《执行异议和复议规定》第二十八条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人就涉案房屋所提出的异议，完全符合上述规定，人民法院应予支持。对此：其一，上诉人于2014年7月20日与赢政房地产签订《商品房买卖合同》，首先早于郊区联社对2号楼进行抵押登记的时间（2014年10月29日以后，不再赘述），其次早于2014年8月1日及8月5日人民法院的查封时间。符合上述法律规定第（一）项。其二、赢政房地产在上诉人签订合同以后，即将涉案房屋交付上诉人，上诉人已经接收房屋，缴纳了物业费，进行了房屋装修。符合上述法律规定第（二）项。其三，上诉人以赢政房地产公司欠付的借款抵顶了全部购房款，属于“已支付全部价款”。最高人民法院发布的指导案例对于这种房款支付方式明确认可。2013年9月，赢政房地产公司法人为了公司经营向张关涛借款300万元，赢政房地产公司提供担保。在赢政房地产不能及时偿还借款的情况下，赢政房地产将包括涉案房屋在内的十一套房屋抵顶给张关涛及上诉人等。最高人民法院在其2016年12月28日发布的第72号指导案例（汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案）中明确：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。前述300万元借款本息截至2014年7月19日（按月息2％计算）共计3586000元，而根据承德市中级人民法院公示的拍卖清单，包括涉案房屋在内的十一套房屋总的市场价为3595900.50元（其余房屋另案解决）。也就是说，张关涛抵顶的借款本息不仅未超出当时法律规定的保护限额，而且十一套房屋的市场价格相当。根据最高人民法院指导案例的裁判规则，借款本息可以抵顶房屋价款，且不存在低价抵顶损害其他债权人利益的情形。其四、上诉人与赢政房地产公司签订《商品房买卖合同》并接收房屋以后，应由赢政房地产公司为上诉人进行房屋备案登记及过户登记。该房屋至今未能办理备案登记和过户登记，系被上诉人赢政房地产公司的责任和义务，而非上诉人原因造成。符合上述法律规定第（四）项。综上，上诉人对于排除涉案房屋执行的申请，完全符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，人民法院应当依法改判支持上诉人的诉讼请求。三、原审判决认定上诉人与赢政房地产公司以房抵债而形成的商品房买卖合同签订的时间为2014年7月份不具有真实性，该认定没有任何证据支持和事实依据。1、赢政房地产公司与上诉人签订的合同时间、为上诉人开具房款收据和物业费收据的时间都是2014年7月20日，该证据真实有效。如果原审法院该证据的时间不真实，也应通过司法鉴定来认定合同和收据的日期，不能通过主观猜测即否定证据的真实性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条规定，私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或者捺印的，推定为真实。上述证据，属于私文书证，合同上不仅有上诉人签字捺印，还有被上诉人赢政房地产公司加盖的公章和法人章。除非经过鉴定程序，否则人民法院无权推定其为不真实。2、之所以在抵顶房屋之后，向人民法院提起借款合同纠纷，是由于得知赢政房地产公司短期内无法为上诉人办理房屋备案登记，又存在其他对外债务，所以需要通过人民法院对抵顶房屋采取查封措施，保障上诉人对涉案房屋的权利。上诉人提交执行通知书中所查封的房屋，也正是赢政房地产公司抵顶给上诉人的房屋，这也印证了抵顶房屋在先，起诉和查封在后的事实。原审法院通过推定的方式而不是司法鉴定否定书证的真实性，违反《证据规定》。四、除了适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定以外，人民法院还应当结合本案具体情况，认定上诉人的权利是否能够排除被上诉人（申请执行人）对涉案房屋的执行。最高人民法院（2016）最高法民申2246号民事裁定书认定，对于执行规定理解为符合这些规定条件的执行异议能够成立，不满足的，在执行异议之诉的请求中也未必不成立，是否成立应该根据案件的具体情况和异议人所主张的权利，申请执行人债权实现等综合判断，故法院在审理过程中不能仅局限于执行异议的相关规定，应综合考量对案涉房产的权利进行裁判。就本案来讲，郊区联社和上诉人与赢政房地产公司的原始法律关系都是借贷关系，郊区联社以设定抵押权的方式保障还款得以实现，而上诉人以抵顶房屋的方式保障还款得以实现。但上诉人抵顶房屋的时间确实早于郊区联社设定抵押权的时间。那么谁对涉案房屋享有优先的权利，应当以权利形成的时间为准。且《执行异议和复议规定》第二十八条的设置，就是为了保护不能登记的房屋买受人。原审法院就不能再以“物权登记原则”作为否定上诉人权利的理由，否则，将背离《执行异议和复议规定》基本原则。现涉案房屋已经交付上诉人6年有余，上诉人进行了装修入住，客观上也无法交还房屋。人民法院应当维护交易秩序和交易的稳定性，保护优先且合法占有人的权利。综上，上诉人于2014年7月20日合法买受了涉案房屋，并支付了全部价款，该价款不低于市场评估价。上诉人买受房屋的时间，早于郊区联社登记抵押权的时间，也早于其他被执行人查封房屋的时间，上诉人有权排除五被上诉人（郊区联社、于学柱、王艳华、焉贵海和晨都建筑公司）对涉案房屋的执行。

郊区联社答辩称：请求人民法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、答辩人作为登记的抵押权人，享有优先受偿的权利。2013年11月29日，答辩人与承德赢政房地产开发公司、承德顺兴建筑安装工程有限公司签订抵押合同，对位于隆化县，面积为54745.65平方米及10869.3平方米土地使用权具有抵押权，且在隆化县城镇房屋产权产籍监理所、隆化县国土资源局办理了抵押登记。根据《物权法》第一百七十九条的规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿，根据《担保法》第三十三条的规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。答辩人作为登记的抵押权人，有权就抵押财产优先受偿。首先，被答辩人提出的其购买房屋的时间先于案涉房屋抵押登记时间的主张不能成立。理由是：第一，答辩人与赢政房地产公司办理抵押登记的时间是2013年11月28日被答辩人提交的与赢政房地产公司签订的商品房买卖合同是在2014年7月21日。第二，被答辩人主张其在购买涉案房屋之前，抵押权证书附记页是空白的，并据此认定案涉房屋没有办理抵押登记，违背了客观事实。被答辩人以（2015）承民初字第00124号民事判决书中答辩人自认的他项权证书附记栏手写部分是后加上去的为证据，否认答辩人对案涉房屋享有抵押权，属于避重就轻。该判决认定：承德市中级人民法院曾调取隆化县住建局抵押档案，他项权登记表显示案涉房屋均在抵押登记范围内，且中院针对隆化县管局的档案与他项权证书记载不一致的问题进行了调查，并形成调查笔录，隆化县住建局解释因为系统原因，导致在他项权证打印时，在建工程坐落一栏不论抵押几项内容，只能显示第一项录入的登记内容。根据《物权法》第十六条规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。本案案涉房产抵押登记应以房产登记簿为准。其次，原判决认定被答辩人作为房屋买受人未尽审查义务导致未能及时发现房屋已设立抵押权正确，被答辩人主张其为善意第三人没有事实和法律依据。理由是：被答辩人提出其在与赢政房地产公司签订《商品房买卖合同》之前，已经就相关联的十一套房产是否存在抵押权登记进行了查询，纯属子虚乌有。一是被答辩人没有证据证明其进行过相关查询；二是被答辩人主张其查询时抵押权证附记为空白，恰恰说明其直到现在也从未去隆化县产局进行过查询。因为他项权证是发给债权人的，房产局并不保管权利证书，查询的依据是档案中的房屋登记簿。房屋登记簿记载的抵押范围是金三角嘉园小区ｌ-4幢楼。所以被答辩人否认其未尽审查义务、不存在过错的主张不能成立，不属于善意第三人。综上，被答辩人以答辩人抵押登记在其买卖行为之后抗辩答辩人作为抵押权人的优先受偿权不能成立。二、被答辩人不是一般意义上的不动产（房屋）买受人，而是企图以商品房买卖为幌子实现债权的一般债权人。被答辩人在一审的庭审中和上诉理由中均释明赢政房产公司法人代表即杨井红个人向张关涛借款本息共计3586000元，在杨井红不能及时偿还借款的情况下，赢政房产公司将案涉房屋在内的十一套房屋抵顶给张关涛及其指定的人。原审法院认定的事实并没有错误，基于此，被答辩人的该十一处房产均属以物抵债，而不是一般意义上的商品房买卖。鉴于此，以物抵债未完成权属登记，被答辩人只有债权请求权，没有物权。根据《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。很显然，该抵账给张关涛的房产并没有进行登记，不发生物权效力。张关涛仅是一般债权人，该以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，并不形成优于其他债权的利益，其不仅破坏了债权平等受偿的原则，更损害了答辩人抵押权的优先受偿权。张关涛向法院起诉要求赢政房地产公司偿还借款时间是2014年12月，双方达成还款协议是在2015年3月，而上述十一人与赢政房产公司签订的商品房买卖合同日期却是2014年7月，明显是倒签。对此被答辩人在上诉理由中释明：被答辩人之所以在抵顶房屋之后，向人民法院提起借款合同纠纷，原因之一就是被答辩人得知赢政房产公司短期内无法为被答辩人办理房屋备案登记，又存在其他对外债务，通过人民法院用司法行为保证其债权实现。其目的很明显，就是排除其他债权人的优先受偿权。按照上诉理由，被答辩人自认的事实是：张关涛与赢政房产公司达成以物抵债的协议后，即纠纷解决后又诉至人民法院，以此损害其他债权人的合法权益，是典型的虚假诉讼，答辩人保留追究其涉嫌虚假诉讼犯罪的刑事责任的权利。综上，被答辩人不是一般意义上的不动产的买受人，除张关涛外的其余十人更是跟本案没有关联，仅是替张关涛代持房产，既不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，也不适用第二十九条的规定。三、原审判决认定被答辩人与赢政房地产公司以房抵债而形成的商品房买卖合同不具有真实性，事实清楚，证据充分。被答辩人的房屋买卖合同签订日期为2014年7月，但张关涛向法院起诉时间为2014年12月，张关涛与赢政公司达成还款协议是2015年3月，买卖合同显然为倒签。另外，其《商品房买卖合同》的第八条规定：出卖人应当在2013年10月31日前交付房产，交房日期先于购房日前明显不符合逻辑。最后，被答辩人承认案涉房屋系以物抵债，客观上承认了买卖合同不过是一个形式，不存在真实的买卖关系。这是一个简单的常识判断，根本不需要被答辩人提出的必须经过鉴定程序鉴定其合同的真假。被答辩人援引的最高人民法院发布的第72号指导案例，答辩人认为对本案没有指导意义，因为其存在《合同法》第五十二条规定的第二种情形：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。被答辩人与赢政房地产公司明知案涉房屋已经设立了抵押，且被法院查封的情况下，采用倒签合同的方式，损害了答辩人的利益，其买卖合同当属无效。综上，被答辩人的请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

于学柱、王艳华答辩称：驳回上诉，维持原判。答辩观点同一审。在上诉人陈述案件过程跟一审不一致，任鹏飞、杜红岩、张关涛名下的人都是借身份证登记的，这是一审上诉人陈述的。

晨都公司书面答辩称：一、被答辩人与承德赢政房地产开发有限公司签订的《房屋买卖合同》依法不产生物权效力。1、2013年11月29日，承德市郊区农村信用联社与承德赢政房地产开发有限公司签订了案涉房屋的在建工程抵押合同，并做了抵押登记。2、依据现行法律规定，物权法第一百九十一条第二款规定中“不得转让抵押财产”及物权法第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，故双方签订的《房屋买卖合同》不产生物权效力。二、答辩人依法享有的建设工程款优先受偿权优于抵押权及被答辩人的债权。三、被答辩人在本案中的法定情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的法律规定。综上所述，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。

焉贵海、赢政公司未答辩。

**彬向一审法院起诉请求：一、请求停止对金三角嘉园小区2号楼2单元1301号房屋的执行，解除对上述房产的查封。二、本案全部诉讼费用由六被告承担。

一审法院认定事实：承德市郊区农村信用合作联社与承德顺兴建筑安装工程有限公司、承德赢政房地产开发有限公司、肖勤、杨井红、杨井玉、杨学兰因借款合同，2013年11月29日，承德顺兴建筑安装工程有限公司在郊区联社处借款46000000元，并以承德赢政房地产开发有限公司名下的坐落于隆化县的国有土地使用权（地号为4／15／253，使用面积为10869.30平方米）和隆化县韩麻营镇金三角嘉园小区1幢1-4单元2-15层（面积63266.28平方米）在建工程提供抵押，同时办理了抵押登记。他项权利证书中在建工程坐落一栏记载：隆化县韩麻营镇金三角嘉园小区1幢1-4单元2-15层。附记一栏手写抵押担保范围为：1幢11700.88平米；2幢13964.26平米；3幢8706.6平米；4幢20374.91平米（含1-2层商业）。并由杨井红、肖勤、杨井玉、杨学兰以个人全部财产承担连带还款保证责任。承德市中级人民法院于2014年10月29日作出（2014）承民初字第00164号民事判决书，判决：“一、被告承德顺兴建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德市郊区农村信用合作联社借款本金46000000元及利息（利息按合同约定计算至本金及利息全部清偿完毕之日止）。二、原告代理费626400元，由被告承德顺兴建筑安装工程有限公司承担。三、被告承德赢政房地产开发有限公司、杨井红、肖勤、杨井玉、杨学兰对（一）、（二）项承担连带清偿责任。”

晨都公司与赢政公司建设工程施工合同一案，承德市中级人民法院于2014年12月8日作出（2014）承民初字第00149号民事判决书，判决：“被告承德赢政房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告承德市晨都建筑安装工程有限公司工程款人民币19720394.94元。”2018年9月17日，隆化县人民法院作出（2018）冀0825民初2408号民事判决书，判决：“被告承德赢政房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德市晨都建筑安装工程有限公司工程质量保修金4304819.22元。”

焉贵海与晨都公司、赢政公司建设工程施工合同纠纷一案，隆化县人民法院于2016年9月26日作出（2016）冀0825民初1998号民事判决书，判决：“一、被告承德市晨都建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告焉贵海工程款4467000元，并自2014年7月23日起至本息全部还清之日止按人民银行同期贷款利率向原告焉贵海支付利息。二、被告承德市晨都建筑安装工程有限公司于本判决生效十日内向原告焉贵海返还工程质量保证金910639元。三、被告承德赢政房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。四、原告焉贵海在工程款4467000元范围内就隆化县（城中村改造）1号楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。”

于学柱与赢政公司因借款合同纠纷，2014年7月8日，承德市公证处出具（2014）承证执字第2号执行证书。申请执行人于学柱可持本公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为承德赢政房地产开发有限公司，执行标的为本金10000000元，所欠利息923850元，所欠服务费1170000元，所欠违约金5000000元整以及申请执行人为实现抵押权所支付的费用。

王艳华与赢政公司因借款合同纠纷，2014年7月8日，承德市公证处出具（2014）承证执字第3号执行证书。申请执行人王艳华可持本公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为承德赢政房地产开发有限公司，执行标的为本金5000000元，拖欠利息287420元，拖欠服务费356000元，拖欠违约金2000000元整以及申请执行人为实现抵押权所支付的费用。

2014年8月1日，晨都公司与赢政公司建设工程施工合同案，承德市中级人民法院作出（2014）承民初字第00149-1号民事裁定书及承中法执字第00149号协助执行通知书，对位于隆化县商及住宅予以查封。

2014年8月5日，申请执行人于学柱与被执行人赢政公司民间借贷合同案，承德市中级人民法院作出（2014）承中法执字第00107号执行裁定书及协助执行通知书，对位于隆化县，每户106.8平方米，共计120户予以查封。

2014年8月5日，申请执行人王艳华与被执行人赢政公司民间借贷案，承德市中级人民法院作出（2014）承中法执字第00108号执行裁定书及协助执行通知书，对隆化县韩麻营金三角嘉园二号楼一单元、二单元共计五十套房予以查封。

2014年9月18日，郊区联社与顺兴公司、赢政公司借款合同一案，承德市中级人民法院作出（2014）承民初字第00164-1号民事裁定书及协助执行通知书，对隆化县韩麻营镇金三角嘉园小区1幢1-4单元予以查封，对隆化县韩麻营镇金三角嘉园小区1幢101、104、105、106、107、108、109，2号楼206、106、208、108，3号楼201、202、206、209、210、211、212、213、106、101、102、109、110、111、112、113、116，4号楼202、102、203、103、205、105、207、107、208、108、209、109、210、110、211、111予以查封。

2014年10月8日，任鹏飞与赢政公司借款合同案，承德市双桥区人民法院作出（2014）双桥民初字第2866号民事裁定书及协助执行通知书，查封赢政公司位于隆化县。

2015年2月11日，张关涛与赢政公司借款合同案，承德市双桥区人民法院作出（2015）双桥民初字第169号民事裁定书及协助执行通知书，查封赢政公司建设的位于隆化县。

2018年8月17日，承德市中级人民法院作出（2018）冀08执恢19号、20号、25号执行裁定书及协助执行通知书，对案涉房屋进行了全部查封。后上述案件承德市中级人民法院指定本院继续执行。本院于2019年7月23日作出（2019）冀0825执2039、2045、2046、2052、（2019）冀0825执恢613号执行裁定书，裁定：“将被执行人承德赢政房地产开发有限公司所有的开发建设的座落于隆化县韩麻营镇金三角小区住宅楼、地下室及底商予以查封。”2020年8月27日作出了（2020）冀0825执恢391、392、393、394号执行裁定书，裁定：“将被执行人承德赢政房地产开发有限公司所有的位于隆化县商予以变卖。”原告不服该裁定，提出书面异议申请，本院裁定驳回了原告的异议申请，原告提起本案之诉。

**彬与赢政公司签订商品房买卖合同一份，合同日期为2014年7月20日；赢政公司为**彬出具了日期为2014年7月20日，金额为363803.00元的收据一张。

一审法院认为，本案的争议焦点为：案外人就涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。

首先，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。郊区联社与赢政公司签订了关于涉案房产抵押合同，并依法办理不动产抵押登记手续，郊区联社对该房产享有合法的抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”晨都公司对涉案房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，且该项权利优先于抵押权和其他债权。

再次，在执行程序中对物权期待权的保护，应符合法律规定的情形，《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案原告不能证明在人民法院查封之前已签订合法有效的商品房买卖合同，非因买受人自身原因未办理过户登记，理由为：1、房屋买卖合同签订日期虽为2014年7月，但张关涛向法院起诉要求赢政公司偿还借款在2014年12月份，双方达成还款协议是在2015年3月份，故因张关涛与赢政公司以房抵债而形成的本案的商品房买卖合同签订的时间为2014年7月份不具有真实性。2、涉案房屋2013年11月设立抵押，2014年8月5日被法院查封。3、双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动，且诉争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案原告以以房抵债方式签订商品房买卖合同是以消灭金钱债务为目的债的履行方式，在完成房屋权属变更登记之前，其并不形成优于其他债权的利益，破坏债权平等受偿原则，损害了其他与赢政公司存有债权债务关系的当事人合法权利救济途径。故不能认定依据以房抵债达成的商品房买卖合同而产生物权期待权及物权本身。4、作为房屋买受人，在签订房屋买卖合同前，负有审查不动产登记情况的义务，未尽该审查义务导致未能及时发现房屋已设立抵押权，房屋不能办理过户登记手续，应认定本案原告对不能办理过户登记手续存在过错。《执行异议和复议规定》第二十八条系对债权平等原则和合同相对性原则的突破，因而有严格的适用范围。如申请执行人存在如抵押权等优先权，应优先适用《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，认定房屋买受人的物权期待权无权排除执行。

另，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已支付全部或大部分购房款的消费者。本案原告提出的执行异议是否符合作为消费者物权的保护条件。《执行异议和复议规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《执行异议和复议规定》第二十八条是关于无过错不动产人物权期待权的保护条件，第二十九条是基于对消费者生存权的保护。第二十八条是一般规定，第二十九条是特别规定，购房者可选择适用，本案的原告，亦未提供证据证明其在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，其所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。故原告亦不符合该条规定的作为消费者物权的保护条件。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告作为执行案外人以其对案涉被查封房屋享有所有权为由，主张停止相关执行行为，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。现原告所举证据不能证明自己的主张，原告其享有的权利不足以排除强制执行。故对原告的诉讼请求，依法应予以驳回。

一审法院判决：驳回原告**彬的诉讼请求。案件受理费6758元，由原告负担。

本院二审期间，上诉人**彬提交赢政公司证明一份，证明目的为《商品房买卖合同》不存在倒签。郊区联社对该证据的真实性不认可。于学柱、王艳华对该证据不认可。郊区联社提交登记簿一份（复印件）。证明涉案所有房屋都在我方抵押范围之内。（这份证据原件是从住建局复印出来加盖的公章。）**彬质证：不动产登记簿应该由住建部门保管，而不是当事人，如果出示原件应该由住建部门人员出示并且解释，信用社代理人能够取得房屋登记簿，恰恰说明隆化县不动产登记部门在配合信用社进行本次诉讼，基于原因是当时隆化住建部门错漏的将2-4号楼没有登记在这份不动产登记簿上，否则他们没有义务配合。即使这份证明加盖了隆化县住建局的章，提请合议庭看一下，这份不动产登记簿怎么能够核实制作时间。我们认为这份房屋登记簿证据与本案证明目的不符。真实性无法核实，即使是真实的，证明目的我方不认可。上诉人签订商品房买卖合同时候不可能查询到这些。于学柱、王艳华对被上诉人提交的证据质证：登记簿记载我方认为不真实，我方不认可。（2014）承民初字第164号有登记证，只有1号楼，没有2、3、4号楼。

本院二审期间，本院依职权调取下列证据：承德赢政房地产开发有限公司对位于隆化县平方米及ｌ0869.30平方米土地使用权设定抵押权的不动产登记簿及相关手续。本院认为，因一审审理中，郊区联社已提交抵押合同、抵押权证书及抵押登记相关手续、评估材料及证明。二审审理中，本院根据上诉人申请，对此该证据进行核实，确认郊区联社提交的在建工程抵押证据材料属实。

经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为外人执行异议之诉纠纷。案外人提出执行异议之诉，应当就其执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明事实，2013年11月29日，承德顺兴建筑安装工程有限公司在郊区联社处借款46000000元，并以承德赢政房地产开发有限公司名下的坐落于隆化县在建工程提供抵押，并办理了抵押登记。**彬提交的合同显示，**彬与赢政公司2014年7月20日签订商品房买卖合同，**彬购买赢政公司所有的坐落在隆化县房屋。郊区联社办理在建工程抵押登记时间早于**彬与赢政公司签订商品房买卖合同时间。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”当事人签订商品房买卖合同并未按照该规定履行法定义务。此外，**彬购买隆化县，仅提交商品房买卖合同、购房收据等予以证实，未提交已交付购房款的银行票据、购房发票，以及房屋变更登记信息等手续。且该购房合同签订日期为2014年7月20日，而合同约定的房屋交付日期为2013年10月31日，合同的真实性无法确认。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。……”的规定，**彬购买的隆化县未依法办理变更登记，不发生物权变动的效力，**彬不享有排除强制执行的民事权益。至于郊区联社、于学柱、王艳华、焉贵海和晨都建筑公司等主体之间对于涉案房屋的优先权的问题，在本案**彬提起案外人执行异议之诉中不作评述。一审法院根据双方诉辩意见及提交的证据认定本案事实，判决驳回**彬的诉讼请求并无不当，本院认同。**彬的上诉请求依据不足，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6758.00元，由上诉人**彬负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔向京

审判员　　白　云

审判员　　陈晶洁

二〇二一年八月六日

书记员　　张伟佳