上诉人榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司与被上诉人珠海市红海幕墙有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕08民终939号

上诉人（原审原告、反诉被告）：榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司，住所地陕西省榆林市。

法定代表人：温白仁，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨过，陕西泽界律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市红海幕墙有限公司，住所地珠海市。

法定代表人：廖似雷，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨桂兰，女，1968年1月21日出生，汉族，住西安市，系被上诉人公司工作人员。

委托诉讼代理人：宋建勇，男，1986年1月24日出生，汉族，住西安市，系被上诉人公司工作人员。

上诉人榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司（以下简称：广宇公司）因与被上诉人珠海市红海幕墙有限公司（以下简称：珠海公司）建设工程合同纠纷一案，不服府谷县人民法院作出的（2017）陕0822民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司上诉请求：1、撤销（2017）陕0822民初1559号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。

事实与理由：一、原审判决认定事实错误，明显存在前后矛盾，依法应予以撤销。原审判决忽略了涉案工程未能按时完工的真正原因，忽略被上诉人的重大违约行为，属于认定事实错误；认定被上诉人迟延完工是行使不安抗辩，明显前后矛盾。二、原审法院审理程序有误。错误划分举证责任，被上诉人珠海公司应该提供材料的合格证、检验报告、发票等相关证据，用以证明铝合金窗框是合同约定的“西飞”厂家所生产。对于被上诉人主张“陕西省工程监理有限公司公章造假”的问题，原审法院仅以与法定代表人核实认定该公司印章系伪造，并未经专业机构进行鉴定，无法令当事人信服。三、原审判决适用法律错误。被上诉人无故拖延施工时间，无故停工，明显违约，应依据相关规定法律规定，判令解除合同，并由被上诉人承担违约责任、赔偿责任。

珠海市红海幕墙有限公司答辩称，合同签订后，被上诉人公司积极组织图纸设计及材料定制加工工作。但在工程进行中，由于上诉人5#楼施工电梯迟迟不能拆除，导致电梯附近的窗框无法安装完成，4#楼、5#楼一层与设计图纸中土建预留洞口尺寸不符合，土建拆改未完成、外墙保温和粉刷没有完成等原因，导致被上诉人无法安装窗扇和玻璃，造成工期的拖延。且被上诉人如约将能安装完成的铝合金窗框全部安装完成并取得对方管理人员签字的基础上，上诉人未能按照合同约定支付工程款违约，被上诉人公司垫付工程近100万元。同时上诉人公司财务状况不断恶化，拖欠账款官司不断出现，已无能力履行合同，无奈被上诉人只能调离工人和技术人员。希望二审法院维持原判。

榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告签订的《海富·金色港湾4#、5#楼断桥隔热铝合金窗户及玻璃幕墙制作安装工程承包合同书》；二、被告承担违约责任并向原告支付违约金（工期每超期一天承担违约金2000元，从2014年7月25日应完工之日起至实际支付之日止）；三、被告赔偿造成原告的损失55.2万元（内墙抹灰班组、外墙保温涂料班组及现场管理人员误工损失）；四、诉讼费由被告承担。

一审法院查明：珠海公司系承接建筑幕墙工程、金属门窗工程、钢结构工程、建筑装修装饰工程的设计、施工，铝合金制品、建筑外窗、建筑幕墙的生产、销售、安装。2014年3月25日，作为甲方的广宇公司与作为乙方的珠海公司签订海富·金色港湾4#、5#楼断桥隔热铝合金窗户及玻璃幕墙制作安装工程承包合同书一份，约定甲方就海富·金色港湾4#、5#楼断桥隔热铝合金窗户及玻璃幕墙制作安装工程承包给乙方，本工程为海富·金色港湾4#、5#楼，窗户面积约为6573.68平方米（4#、5#楼结构基本一致，分别为3286.64平方米），玻璃幕墙约为292.4平方米。主要材料要求，铝合金型材，窗户采用西飞产55系列断桥铝合金平开型材，幕墙采用西飞产120系列明框幕墙型材，型材表面（内外）颜色为乙方提供的色卡RAL1036。铝型材的品种、级别、规格、颜色、断面形状、表面粉末喷涂，必须符合设计要求，其合金成分及机械性能应有生产厂家的合格证明，并应符合现行国家有关标准。进入现场要进行外观检查，要求平直规方，表面无污染、麻面、凹坑、划痕、翘曲等缺陷。工期从签订合同之日算起120天，即2014年3月25日至2014年7月25日必须完工，每超期一天罚款2000元（除不可抗力因素），在应付款中扣除，乙方在签订合同前必须交壹拾万元人民币作为履约保证金及安全保证金（其中履约保证金占5万元、安全保证金占5万元），付款方式为不提供预付款，在签订窗框发货前7日内支付70万元，乙方必须在4月15日前发货，在窗框全部安装完成后再支付70万元，工程全部完成，经甲方初步验收合格后，按照实际安装面积结算，在楼盘开始发售3个月时支付至总工程款的95%，剩余5%在质保期满一个月内付清。工程验收，所有进场材料必须提供出厂合格证，并经甲方和监理单位检验合格后方可使用，验收时，乙方必须提供全面的有关验收资料，并按照《建筑装饰装修工程质量验收规范》进行验收。合同签订当日，珠海公司支付广宇公司保证金10万元。经查，广宇公司于2014年4月11日支付珠海公司工程款70万元，2014年6月19日支付40万元，2015年3月24日支付30万元，2015年4月2日支付15万元，共计支付工程款155万元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、广宇公司与珠海公司签订的海富·金色港湾4#、5#楼断桥隔热铝合金窗户及玻璃幕墙制作安装工程承包合同书是否应当予以解除；二、若合同解除，合同解除的后果应当如何处理，是否存在违约及违约方应当如何承担责任。关于争议焦点一，双方签订的海富·金色港湾4#、5#楼断桥隔热铝合金窗户及玻璃幕墙制作安装工程承包合同书，系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方当事人形成了合法有效的建设工程合同法律关系。广宇公司诉求解除双方签订的承包合同，现合同约定的工期届满日已过四年有余，双方合同目的均不能实现，珠海公司在庭审中亦表明同意解除合同，再继续履行合同已然没有必要，故双方签订的海富·金色港湾4#、5#楼断桥隔热铝合金窗户及玻璃幕墙制作安装工程承包合同书应当予以解除。关于争议焦点二，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案已经安装的窗框1562樘经鉴定工程造价为1335079.8元，此部分工程款，广宇公司应当支付。关于运至现场未安装的17樘窗框（尺寸均为4150mm×2060mm），因珠海公司已经按照双方合同要求定做并运至施工现场，虽未进行安装，但是鉴于其定做的特殊性，返还珠海公司已不能再实现其自身使用价值，故广宇公司应当承担此部分窗框的价款，参照鉴定意见中对已完成窗框按照220元/㎡价格计算，对未安装的窗框，考虑到安装费的承担，酌情按照180元/㎡计算，应当为4150mm×2060mm×17×180元/㎡=26159.94元。综上，合同解除后，广宇公司应当承担已安装窗框和未安装窗框的价款合计1361239.74元（在已付工程款中扣除），并退还质保金10万元。关于违约及违约赔偿问题：1、广宇公司庭审中提出已安装的窗框所用铝材并非是合同所约定的“西飞产55系列断桥铝合金平开型材”，根据双方在合同中约定的“所有进场材料必须提供出厂合格证，并经甲方和监理单位检验合格后方可使用”，现窗框已经广宇公司检验合格并接收安装，庭审中广宇公司主张已安装窗框使用铝材不符合合同约定，经本院与西飞公司调查核实，西飞公司不能确认已安装窗框所使用的铝材非西飞产55系列断桥铝合金平开型材，故广宇公司的该项主张没有事实依据，不予采纳。2、珠海公司主张广宇公司付款违约在前，根据合同约定的“付款方式为不提供预付款，在签订窗框发货前7日内支付70万元，乙方必须在4月15日前发货，在窗框全部安装完成后再支付70万元”，广宇公司主张珠海公司至今未安装完窗框，其已付款155万元，珠海公司构成违约，根据2017年7月26日，陕西俊杰工程造价咨询有限公司的现场勘查笔录，珠海公司仅是对5#楼施工电梯处未安装窗框，故部分窗框未安装的原因不在珠海公司，双方虽对窗框安装完成的时间陈述不一，但是时间大致在2014年8月份前后，因此，按照合同约定，在2014年8月份前后，广宇公司实际应当支付工程款1361239.74元，但是广宇公司仅仅支付110万元，其付款确实存在违约，珠海公司行使不安抗辩权再未继续履行合同亦符合常理，至于违约数额，广宇公司迟延支付部分工程款，直至2015年3月24日才付，故可酌情以迟延付款数额26万元为基数按照月利率20‰支付2014年8月24日至2015年3月24日期间的违约金，即广宇公司应当支付珠海公司违约金36400元。至于珠海公司主张其已依据合同定做好窗扇，广宇公司应当承担违约责任，根据双方合同中对型材的约定，庭审中，珠海公司并未提供证据证实已经制作好的窗扇属于涉案工程，并且符合合同约定的铝材，故对该主张，依法不予采纳。综上，合同解除后，广宇公司应当支付珠海公司工程款1361239.74元、退还保证金10万元，并赔偿违约金36400元，合计人民币1497639.74元，广宇公司已经支付155万元，超付了52360.26元，珠海公司应当予以退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、原告（反诉被告）榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司与被告（反诉原告）珠海市红海幕墙有限公司签订的海富·金色港湾4#、5#楼断桥隔热铝合金窗户及玻璃幕墙制作安装工程承包合同书于本判决生效之日起解除。二、被告（反诉原告）珠海市红海幕墙有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告（反诉被告）榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司工程款52360.26元。三、驳回原告（反诉被告）榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）珠海市红海幕墙有限公司的其他反诉请求。案件受理费15528元，由榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司负担14528元，由珠海市红海幕墙有限公司负担1000元；反诉案件受理费9320元，由榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司负担1800元，由珠海市红海幕墙有限公司负担7520元。鉴定费1万元，由榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司负担5000元，由珠海市红海幕墙有限公司负担5000元。

二审期间，双方均未向法庭提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案上诉人广宇公司与被上诉人珠海公司对于签订断桥隔热铝合金窗户及玻璃幕墙制作安装工程承包合同，以及合同签订后，上诉人广宇公司支付工程价款155万元，被上诉人珠海公司已安装窗框和运至施工现场未安装窗框的价款合计1361239.74元的事实，双方均无异议。在一审、二审诉讼过程中，双方均同意解除该承包合同。本案争议的焦点是被上诉人珠海公司是否应承担未能按期完成承包工程的违约责任问题。经查，根据2017年7月26日，陕西俊杰工程造价咨询有限公司的现场勘查记录以及现场照片，被上诉人珠海公司将4#楼窗户已安装完成，5#楼仅施工电梯处未安装窗框，施工电梯尚未拆除。由于广宇公司不能及时拆除施工电梯，导致窗框无法定位，故该部分窗框未能安装的责任在于上诉人广宇公司，被上诉人珠海公司并无责任。且上诉人广宇公司在合同履行过程中，出现财务状况恶化，不能按照约定支付工程款的情形，被上诉人珠海公司选择撤离施工场地，是防止损失扩大的无奈之举，属于不安抗辩权的行使，并无过错和违约。且上诉人广宇公司在一、二审诉讼中，均不能提供被上诉人珠海公司无故拖延工期或者由于被上诉人的原因导致工程未能全部完工的相关证据，依法应承担举证不能的法律后果。故上诉人广宇公司所持被上诉人珠海公司应承担违约责任的上诉理由，并无事实依据，依法予以驳回。至于窗框材质的质量问题，因广宇公司对此并未提出诉讼请求，仅向珠海公司主张未按期完工的违约责任和赔偿误工损失，且其在2017年委托司法鉴定的过程中，也未对窗框材质的质量问题提出异议，故在本案中不予审查。

综上，上诉人榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36493元，由上诉人榆林市广宇建设工程有限公司府谷县分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩燕妮

审判员　　杜波云

审判员　　任小明

二〇一九年三月二十七日

书记员　　马春梅