涿州某某网架有限公司北京分公司、北京云天建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津03民终7608号 上诉人（原审被告）：涿州**网架有限公司北京分公司，住所地北京市大兴区天河北路14号院14号9幢平房120。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，北京京品律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京云天建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区金辅路8号1号楼三层325室。 法定代表人：***，副总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 原审被告：涿州**网架有限公司，住所地河北省保定市涿州市长空路160号。 法定代表人：杨进立，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京京品律师事务所律师。 原审被告：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云区工业开发区内8号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京京品律师事务所律师。 上诉人涿州**网架有限公司北京分公司（以下简称**北京分公司）因与被上诉人北京云天建筑工程有限公司（以下简称***司）、原审被告涿州**网架有限公司（以下简称**公司）、中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初12808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **北京分公司上诉请求：1．撤销原审判决内容，发回重审或查明事实后依法改判，驳回***司全部诉讼请求；2．判令***司承担本案的一审、二审全部诉讼费。事实及理由：一、一审违反法定程序，重要证据未经质证即下达判决。本案于2022年8月22日一审第二次开庭审理，审理过程中法官并未确定举证期限，表示若双方有新的事实和证据，还会再次开庭。而当时***司仍未明确是否要求重新鉴定。故，**北京分公司庭后提交了代理词和补充证据，一审法院于2022年8月29日签收，却在9月6日就向当事人送达了一审判决书。事后经过核实，法官表示已经收到了补充证据和代理意见，而判决书的落款日期是2022年9月2日。证据应当在法庭上出示，由当事人质证。而本案中，当事人根据法律规定在举证期限内提交证据，而一审法院却没有开庭审理经过质证程序听取双方当事人的意见，实际上剥夺了当事人陈述事实、进行法庭辩论的权利。不仅没有听取**北京分公司对于证据的意见，也没有听取***司对于证据的意见，***司甚至都不知道有补充证据的存在。而这部分证据对于认定案件事实，对于确认涉案工程款具有重要意义。二、一审法院对于本案诉讼时效的认定，属于法律适用错误。一审法院认为双方始终未就案涉工程结算金额达成一致，欠付的工程款金额处于待定状态，故不采纳诉讼时效抗辩。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一项而非第三项。本案属于建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为交付之日。涉案工程整体竣工即交付之日为2014年12月15日，故本案工程款请求权的诉讼时效已于2016年12月14日届满。另，根据民法典规定，诉讼时效从当事人知道或应当知道权利受到侵犯时开始起算。本案一审法院认定的事实，2014年11月20日**北京分公司向***司付款40万元，此后双方未就工程款的支付达成一致。那么此时，***司就应当知道权利受侵犯。这与建设工程未交付，一直未进行结算是完全不同的情况。故，涉案工程的诉讼时效确实应当从2014年12月15日开始起算。且，本案判决**北京分公司支付工程款利息的起算时间是2014年12月15日，那么工程款请求权的诉讼时效当然应从2014年12月15日开始起算。诉讼时效和工程款利息的起算时间一定是一致的，人民法院审理案件逻辑必须一致，不能时效的起算从起诉之日开始，利息的起算却从交付之日开始。三、一审法院对补充鉴定意见的认定存在事实认定错误和举证责任分配错误，补充鉴定中的镀锌费用不应计入工程总价。1．鉴定结论表明，通常不会采取两种工艺来实现反腐防锈的目的，因此不应将镀锌费用再计入工程总价。2．***司提交的证据不足以证明实际实施了镀锌工艺。既然鉴定结论表明“镀锌”与“喷砂”通常不会同时在同一构件上存在，那么若实际存在镀锌工艺，***司应当承担相应的举证责任，但***司提交的证据真实性都存在问题，不能充分说明镀锌工艺的实际存在。 ***司辩称，**北京分公司的上诉没有事实与法律依据，请法院依法驳回。理由如下：一、关于一审法院是否违反司法程序判案问题，在整个开庭审理过程中一审法院做了全面的了解和呈诉，当法官询问双方是否有新的证据或要求提供时，双方都没有提出异议，而关于是否需要工程鉴定机构重新鉴定时，法官也认真听取了当事人的意见，所以**北京分公司的说法不能成立。二、关于本案的诉讼时效问题，***司认为一审法院认定事实准确，适用法律正确。本案的诉讼时效至2019年12月15日届满（至今**北京分公司也没有给***司做工程结算，已付的40万元只是合同中约定的开工前需支付的预付款而已），***司是在诉讼时效届满前向法院起诉的，没有超过诉讼时效。三、关于钢结构构件镀锌的问题。此项工程由于对结构的防腐要求极高，只采用表面喷防腐漆的方法根本无法达到要求，所以设计院采用了先在钢构件表面进行热镀锌处理，然后再在镀锌表面喷涂防腐漆的新工艺，既对镀锌层进行了保护，两者合一又能达到防腐的设计指标。***司给一审法院的申请函中已有明确阐述（在工程图纸设计总说明第五条结构的除锈和涂装的第2条中明确写明，所有钢构件、连接件、高强螺栓均应镀锌）。我方在钢结构制作中严格按图纸要求进行，这是基本且必须的准则，是不允许有半点虚假的。而**北京分公司抱着老的防腐工艺不放，在一审法庭上怀疑***司偷工减料，舍去了至关重要的镀锌工序。为证实镀锌的事实，***司又把当初购买热镀锌设备及镀锌材料的证据呈给了一审法院并已有了定论，此次**北京分公司又提及此事实属无理取闹。综上所述，**北京分公司的上诉请求及上诉理由不能成立，请求法院依法驳回，维持一审判决。 **公**称，坚持一审答辩意见。**北京分公司是有独立的签约和履行合同能力的，他们的对外债权和总公司无关，应该由分公司自行承担。 中外建公**称，坚持一审答辩意见。案涉工程已经支付了全部的工程款。所以，案涉的需要支付工程款的请求和中外建公司没有关系。 ***司向一审法院起诉请求：1．判令**北京分公司给***公司工程款927225元，延迟付款利息100000元，共计1027225元，**公司、中外建公司承担连带责任；2．本案诉讼费用由**北京分公司、**公司、中外建公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月22日，天津经济技术开发区管理委员会基本建设中心（发包人）与中外建公司（承包人）签订《协议书》约定，工程名称为天津开发区建区30周年雕塑工程-施工总承包，工程内容为基础、钢结构、夜景灯光、高60.71米，承包范围为施工图纸范围内的桩基、钢结构、照明等，合同价款为17495647元，工期为2014年8月27日至2014年10月30日。同年9月20日，中外建公司与**北京分公司签订《天津开发区建区30周年雕塑工程分包合同》约定，工程内容为总包合同内的（钢结构的制作安装、叶片与装饰环的安装）工程，合同总价款3700000元（安装1900000元、钢结构1800000元），工期为2014年9月20日至2014年11月30日。2014年12月15日，案涉工程竣工验收合格。 2014年9月17日，***司向天津振兴伟业钢材有限公司购买焊管。同年9月19日，***司向北京新迪表面技术设备有限公司购买CMD-AS500电弧喷涂机锌丝280公斤。天津开发区新区30周年雕塑钢结构深化图，设计处有***签字及北京云天建筑工程有限公司**。同年11月20日，客户收付款入账通知载明，**北京分公司向***司付款400000元。 （2019）京志诚内民政字第02330字公证书载明，***司工作人员***与***通过电子邮件收发天津开发区建区30周年雕塑钢结构工程详图、天津开发区建区30周年雕塑钢结构工程施工图、装饰环连接图（即叶片外装图）、中国京冶工程技术有限公司建筑设计院***向***邮箱发送关于雕塑首节柱分缝（即主钢截面尺寸图）、中国京冶工程技术有限公司***向***邮箱发送内外环版连接节点图；2014年10月28日，***向×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送天津雕塑合同、结算，内容为“王总，您好！我已把合同甲方改为涿州**网架有限公司北京分公司。***”，合同约定承包单价为12200元／吨，并对其他相关事项进行了约定，报请结算金额为1327225元。 据**北京分公司陈述，其认可***是案涉工程的实际施工人，双方未签订合同系规避违法分包；其具备法人资格，独立对外承担责任，***天公司账户给付劳务费400000元。 据***司陈述，案涉工程是应设计院的要求，先镀锌后再喷防锈漆；鉴定机构应按照双方合同约定的12200元/吨计算工程价款，而非按市场价水平进行计算。 在一审法院（2019）津0116民初83077号案件审理过程中，经***司申请，一审法院委托天津房友工程咨询有限公司对案涉钢结构工程的工程量及工程造价进行鉴定。2020年9月17日，天津房友工程咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定工程总造价为830096元，同年10月12日该鉴定机构出具补充说明，确认涉案钢结构工程所有钢构件镀锌造价为129908元。***司给付司法鉴定费53089元。 2020年10月23日，***司向一审法院提交的关于工程造价鉴定意见补偿说明的回复函载明，对工程造价鉴定、工程造价鉴定意见补充说明有异议，请求法院责成重新鉴定或更换鉴定机构重新鉴定。 本案一审审理过程中，***司于2021年11月3日向一审法院提交重新鉴定申请书，申请对***司施工的天津新区建区30周年雕塑钢结构工程的工程量及工程造价重新鉴定，后未能提供新的证据，于2022年8月22日申请撤回重新鉴定申请。 一审法院认为，依据在案证据可以证实，***司与**北京分公司之间系建设工程分包法律关系。对于***司主张**北京分公司应给付工程款927225元及延迟付款利息100000元，案涉工程于2014年12月15日竣工验收合格并交付，但双方未就工程结算金额达成一致；依据在案证据可以认定案涉工程中钢构件进行了镀锌工艺，鉴定单位依据双方提交的证据材料所出具的《工程造价鉴定意见书》，结论客观公正，一审法院予以采信；**北京分公司已向***司付款400000元；**北京分公司应自2014年12月15日起按照同期同类贷款利率计息，***司主张逾期付款利息的金额并未加重**北京分公司的责任；故一审法院支持**北京分公司应给***公司工程款560004元（830096＋129908-400000）及逾期付款利息100000元。 对于**北京分公司抗辩***司的诉讼请求已经超过诉讼时效，双方始终未就案涉工程结算金额达成一致，欠付的工程款金额处于待定状态，故一审法院不予采纳。 对于***司主张**公司、中外建公司承担连带责任，因**公司与**北京分公司系总分公司关系，根据法律规定，先以分公司管理的财产承担责任，不足以承担的，由总公司承担责任；主张中外建公司承担连带责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，故一审法院支持如**北京分公司财产不足以承担上述债务，则由被告**公司承担上述付款责任。 关于本案司法鉴定费53089元的承担问题。该费用系***司基于证明欠付工程款的必要、合理费用，**北京分公司应予负担。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：“一、被告涿州**网架有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京云天建筑工程有限公司工程款560004元及逾期付款利息100000元；二、被告涿州**网架有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京云天建筑工程有限公司司法鉴定费53089元；三、如被告涿州**网架有限公司北京分公司财产不足以承担上述债务，则由被告涿州**网架有限公司承担上述付款责任；四、驳回原告北京云天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费14045元，由原告北京云天建筑工程有限公司负担4320元，由被告涿州**网架有限公司北京分公司负担9725元（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**北京分公司提交如下证据：第一组证据：1．收款收据（钢材货款47215元）。2．收据（焊机、气管等1328元）。3．收据三份（焊条130元；焊机、焊线1400元；装饰环连接件焊接加工费15000元）。4．鑫方盛（泰达销售部）销售合同单（收货凭证）（槽钢720元），天津市***商贸有限公司钢材加工单（代合同）（1373元）。5．天津市***商贸有限公司钢材加工单（代合同）二份（方管、热弯加工费32040元；花纹板等11328元）。6．天津市***商贸有限公司钢材加工单（代合同）（钢材加工费1824元）。7．鑫方盛（泰达销售部）销售和提单（收货凭证）（成套方管床、汽油桶、反光服等343元；电焊条200元）。8．收款收据（插座等103元）。9．销售开单二份（加重乙炔管等345元；氧气减压器等169.5元）。10．长发达五金机电专用收据（切片60元）；收条（架子工人工费等47975元）。第一组证据证明目的：**北京分公司因案涉工程施工支出的材料费用。第二组证据：11．收条（工人工资4400元）。12．收条（伙食费9035元）。13．收条（伙食费2845元）。14．收条（伙食费4030元）。15．收条（工人工资加伙食费29520元）。第二组证据证明目的：**北京分公司因案涉工程施工支出的人工费用。第三组证据：16．结算协议（脚手架搭设费用277000元）。证明目的：**北京分公司因案涉工程施工支出的脚手架清包工搭设费用。第四组证据：17．天津市增值税普通发票（试验费发票3600元）。18．探伤人工费（接电人工费＋首钢探伤费用2700元）。第四组证据证明目的：**北京分公司因案涉工程施工支出的检测及探伤费用。第五组证据：19．滨海宇发公司机械租赁合同（发电机租赁费7560元）。20．公司物资调拨单（公司物资调拨费用102212.25元）。21．项目人员上岗情况。第五组证据证明目的：**北京分公司因案涉工程施工支出的费用以及项目上岗人员，没有任何***司员工。第六组证据：EMS收发记录。证明目的：一审法院于2022年8月29日收到上述证据。 ***司质证意见为：对**北京分公司的证据不认可，案涉工程有土建、钢结构部分、叶片和装饰部分。**北京分公司干的是土建和叶片装饰部分，上述证据是买的材料。脚手架费用在合同上定的是总承包方承担，***司没有这方面的费用。工程完成之后***司多次找**北京分公司交涉工程结算和付款问题，沟通无果。业主不可能验收，案涉工程是终身质保的。投资方竣工报告只说明案涉工程合格了。**北京分公司现在提供的证据都是**北京分公司干活用的东西。而且整个工程也有涉及到**北京分公司干了多少活应该拿多少钱。***司才100多万，剩下都是**北京分公司的。**北京分公司交的证据材料和本案无关，也和我们的诉讼无关。 **公司、中外建公司不发表质证意见。 ***司、**公司、中外建公司没有新证据提交。 对当事人二审提交的证据，本院认定如下：上述证据无法直接证明相关费用应从支付给***司的工程款中予以扣除，尚无法达到**北京分公司的证明目的，对其证明目的，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：一、一审法院是否违反法定程序；二、***司的诉请是否超过诉讼时效；三、一审法院认定欠付工程款数额及利息是否适当。 关于一审法院是否违反法定程序的问题。**北京分公司主张一审庭审后提交了相应的补充证据，一审法院未经质证即作出判决，违反法定程序。本案中，一审法院组织了多次庭审活动，双方充分发表了意见，且**北京分公司所主张的一审庭后提交的补充证据在二审期间也进行了提交，对方当事人也发表了相应的质证意见，故对其该项主张，本院不予支持。 关于***司的诉请是否超过诉讼时效的问题。案涉工程于2014年12月15日竣工验收交付。***司与**北京分公司在庭审中均认可质保金为工程款的5%，质保期为工程竣工验收后两年，因质保金的给付期限为2016年12月15日，质保金的诉讼时效至2018年12月14日届满，质保金诉讼时效届满时间在民法总则施行日期之后，诉讼时效期间为三年，因此，质保金的诉讼时效至2019年12月15日届满。同时，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十九条之规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。因此，***司主张工程款的诉讼时效届满之日亦为2019年12月15日。同时，各方当事人始终未就案涉工程结算金额达成一致意见，欠付的工程款金额处于待定状态，故一审法院认定***司的诉讼请求尚未超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。 关于一审法院认定欠付工程款数额及利息是否适当的问题。***司虽然未与**北京分公司签订书面合同，但***司就案涉钢结构工程进行了施工，且**北京分公司亦于2014年11月20日给付了***司40万元工程款，根据在案证据可以证实，***司与**北京分公司之间系建设工程分包法律关系。依据在案证据可以认定案涉工程中钢构件进行了镀锌工艺，鉴定机构依据在案的证据材料所出具的《工程造价鉴定意见书》及其《补充说明》，结论客观公正，一审法院予以采信，并无不当。现鉴定机构出具鉴定意见确认案涉工程造价（未含镀锌）830096元及镀锌造价129908元，可以确定***司施工的工程总造价为960004元，**北京分公司已向***司付款400000元，**北京分公司应当给***公司工程款560004元。至于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程于2014年12月15日竣工验收交付，故一审法院认定从此时开始计算利息，并无不当。计算标准应以除去质保金的512003.8元为基数，自2014年12月15日至2019年8月19日止，按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至**北京分公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。同时，以质保金48000.2元为基数，自2016年12月15日起至2019年8月19日止，按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至**北京分公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案***司诉请主张的逾期付款利息数额并未加重**北京分公司的责任，故一审法院支持**北京分公司应给***公司工程款及逾期付款利息数额，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，**北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14045元，由涿州**网架有限公司北京分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　张晓彤 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款： 第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……