某某、江苏宜兴环保科技工业园发展集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终115号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月12日生，汉族，住宜兴市。

委托诉讼代理人：孙俊峰，江苏云湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏宜兴环保科技工业园发展集团有限公司，住所地宜兴市环科园绿园路501号，统一社会信用代码91320282250440885J。

法定代表人：许息良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓小芹，江苏路漫律师事务所律师。

原审第三人：宜兴市铜峰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道西氿大道118-5号，统一社会信用代码9132028214281910X0。

诉讼代表人：陈瑞。

委托诉讼代理人：丁圆君、陆曦，江苏法舟律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏宜兴环保科技工业园发展集团有限公司（以下简称环发公司）、原审第三人宜兴市铜峰建筑安装工程有限公司（以下简称铜峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2021）苏0282民初5980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：其与铜峰公司系挂靠关系，其系案涉工程的实际施工人，与发包人形成了事实上的权利义务关系，且该工程款不属于铜峰公司的破产财产，按照司法解释的规定，其可以直接向发包人环发公司主张权利。

环发公司二审辩称：***是实际施工人，但其在整个施工过程中并不知道***和铜峰公司的挂靠关系，其是否应向***直接付款由法院依法判决。

铜峰公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。按照最高法院的最新观点，实际施工人不能随意突破合同相对性向发包人主张权利。

***向一审法院提出诉讼请求：判令环发公司立即支付工程欠款416013.06元并享有优先受偿权。

一审法院认定事实如下：

2019年8月15日，发包人环发公司与承包人铜峰公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由铜峰公司承包施工环保科技工业园农路(水北路延伸段)改造工程，固定总价857149.57元，承包人项目经理赵龙华，工程竣工验收合格后付至工程合同价的60%，余款在第二年按照审计价格结清，工程不得分包。2019年10月22日各方签署完工验收证书，施工单位栏内有***签名并加盖有铜峰公司印章。2020年1月19日环发公司与铜峰公司进行了结算并签署工程结算审定单，审定工程款930013.06元，施工单位栏内有***签名并加盖有铜峰公司印章。嗣后铜峰公司向环发公司开具857149.57元的发票，环发公司则已付款514000元，余款416013.06元未付，同时尚有已开具的72863.49元发票未交付于环发公司。

诉讼中，***为证实其为实际施工人，提供了2019年8月16日向铜峰公司签署的承诺书与安全责任状、同年8月27日向环发公司汇款80000元的凭证、2020年1月10日、1月14日、2021年2月2日铜峰公司开具的收款收据3份、2020年1月16日银行交易截图、施工现场过程照片、送货单等证据，以证明其作为实际施工人向铜峰公司汇付8万元保证金并就案涉工程的施工作出自负盈亏承诺、施工中的材料系其采购并组织施工、向铜峰公司缴清了税金管理费等事实。同时***还补充述称，他借用铜峰公司的资质承包了案涉工程，约定向铜峰公司交纳2.5%的管理费，工程从开始到结束铜峰公司均未有人参与，材料采购与组织施工均由他完成，管理费与税金是合并在一起支付的并已支付完毕，2020年1月10日收款收据能够反映铜峰公司收到补交税金55000元，2020年1月16日向铜峰公司微信转账17394.17元交纳管理费，2021年2月2日收款收据反映补交开票税金及管理费8866.6元，铜峰公司向环发公司开具了二张正式发票，票面金额分别是857149.57元、72863.49元(开票日期2021年2月2日、其中税率9%的税金为6016.25元)，正好是审定工程款金额，工程开工时他还预付20万元到铜峰公司帐户用于购买材料，2020年1月14日环发公司开给铜峰公司的收款收据是为了做平账目。环发公司认为除三张收款收据的真实性无异议外，对于其他证据因系复印件不予认可，在涉案工程施工过程中，***确实在项目现场，也组织了工程的竣工验收与工程结算，但仍无法证明***系实际施工人。铜峰公司管理人则认为，需对税金与管理费进行核实，保证金已经退还于***，17394.17元系支付的挂靠管理费且并未支付完毕。

另查明，2021年1月15日，法院裁定受理铜峰公司申请破产清算，同年2月9日决定江苏法舟律师事务所担任铜峰公司管理人。

上述事实，有建设工程施工合同、验收报告、工程款审定单、安全责任状、承诺书、收款收据、送货单及庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为，根据***提供的送货单、***参与验收结算并向铜峰公司支付管理费与税金的行为，结合***向铜峰公司出具的承诺书及安全生产责任状，能够证实案涉工程系由***挂靠铜峰公司承接并实际组织施工，***与铜峰公司之间存在着挂靠关系。建筑法第26条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。据前述规定，环发公司与铜峰公司之间的施工合同、***与铜峰公司之间的挂靠行为应认定为无效，但鉴于案涉工程已通过竣工验收，因此当事人之间可参照合同约定进行结算。诉讼中环发公司承认尚欠铜峰公司工程款416013.06元，对此本院予以确认。诉讼中尽管铜峰公司认为***尚有管理费未付清，但根据***提供的收款收据及发票可以说明铜峰公司于2021年2月2日向环发公司开具最后1份发票的同时还向环发公司交纳了开票税金及管理费8866.6元，因此***已结清管理费与税金的可能性较高，况且铜峰公司管理人并未在合理期限内提供依据并与***进行结算，故应当认定铜峰公司结欠***的工程款为416013.06元。

本案的焦点问题有二：一、在铜峰公司已经宣告破产的情况下，***能否突破合同相对性向环发公司主张权利？对此法院持否定意见，2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该款规定是在建设工程因转包、违法分包导致施工合同无效的情况下为保证实际施工人的权益对合同相对性进行的突破，赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，但从该条文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同(挂靠)的实际施工人可以向发包人提起诉讼，况且在适用该条规定时也应当严守合同相对性原则，不能随意扩大适用范围，即只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可要求发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，且只有在承包人不进行工程结算或对工程结算不主张权利的，实际施工人不起诉发包人无法保障其权利实现的情形才可适用。而本案中铜峰公司管理人也已要求环发公司向其履行付款义务，***也未提供证据证明存在欠付农民工工资问题；按照《企业破产法》第十六条、第十七条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案中，***为债权人，铜峰公司为债务人，环发公司为铜峰公司的债务人，环发公司应当向铜峰公司管理人清偿债务，环发公司的应付工程款将在破产程序中转化为铜峰公司破产财产，并按照债权人会议统一分配。如果允许环发公司直接向***支付工程款，则相当于是铜峰公司对***这一个别债权人的债务进行了清偿，该行为依法应认定为无效。既然法律已经规定对个别债务的清偿无效，则***要求环发公司直接向其支付工程款，不予支持；另外根据《企业破产法》第四十五条、第四十七条的规定，人民法院受理破产申请后，债权人应当在公告期限内向破产管理人申报债权，即便债权人已经提起了给付之诉，在债务人破产受理后也应变更为确认之诉。而***也提出确认之诉，只是要求环发公司支付工程款，与上述法律规定所体现的破产处理规则相悖，故对***要求铜峰公司付款的主张不予支持。

二、对于***主张的优先受偿权能否支持？对此法院也持否定意见。合同法规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定权利人行使优先受偿权所折价、拍卖的财产性质是有限定条件的，国家机关办公用房、军用设施等公有物和公共道路、桥梁、机场、港口等公用物，属于法律禁止流通的范围，因其性质的特殊性不宜折价、拍卖，亦不宜由承包人优先受偿。本案中***施工的是市政道路工程，具有公用性和禁止流通性，不宜折价拍卖和优先受偿，故对***主张对案涉工程的优先受偿权，不予支持。

综上，***的诉请于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国破产法》第四十六条的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取3770元、财产保全费2620元，合计6390元由***负担。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定适用于转包或违法分包情形下实际施工人主张权利，本案***系挂靠铜峰公司的实际施工人，与上述规定的情形并不相同，故不能直接适用上述规定向环发公司主张权利。虽***主张与环发公司形成了事实上的合同关系，但环发公司认可的合同相对方为铜峰公司，也没有充分证据表明在承接工程时环发公司知晓系***挂靠铜峰公司进行施工，故***以事实合同关系直接向环发公司主张权利，依据亦不足，本院不予采信。

综上，***的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7540元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年三月二十四日

书记员　徐冬晖