滕州市通大路桥工程有限责任公司、段本印建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁民终1902号

上诉人（原审被告）：滕州市通大路桥工程有限责任公司，住所地山东省滕州市洪绪镇（市公路工程管理处院内）。

法定代表人：崔军，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋树军，山东滕达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：段本印，男，1967年5月19日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：李长慧，山东慧远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄德圣房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区太行山路东侧240号。

法定代表人：公维安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：褚海燕，山东法扬律师事务所律师。

上诉人滕州市通大路桥工程有限责任公司（以下简称通大公司）因与被上诉人段本印、枣庄德圣房地产开发有限公司（以下简称德圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

通大公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定诉讼主体错误，通大公司不是本案适格被告。一审法院已查明，德圣公司与通大公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，德圣公司将枣庄市钱江道路工程分包给通大公司，通大公司作为分包人与段本印签订《工程内部承包合同书》，约定由段本印具体施工。工程内部制度由通大公司制定，工程由通大公司监督，段本印仅是通大公司下属的一个施工队或者项目部，双方实为一个整体，系内部承包关系。2.一审法院认定事实错误。通大公司严格按照合同约定履行了合同义务，将收到的工程款（全部为承兑汇票）背书后全部转交给了段本印，且通大公司应该收取的2%的管理费也没有收取。另外，段本印收取的685余万元的工程款中有200余万元是德圣公司直接支付给段本印的，通大公司对此不知情。因此，应当判决德圣公司支付段本印工程款。3.通大公司与段本印之间系内部承包关系，而非违法分包或者非法转包关系，一审法院适用法律错误。4.段本印已经明确表示放弃枣庄市钱江路道路工程向通大公司主张权利。2013年4月17日，段本印向通大公司出具《关于枣庄市钱江路道路工程造价审计情况说明》，明确声明“如果发生一切后果由段本印本人负责，与滕州市通大路桥工程有限公司无关”，这说明段本印已经放弃对通大公司的任何权利，通大公司无需向段本印承担任何付款义务，且段本印明知大公司将承接的工程内部承包给其施工，没有收取管理费，更没有占用工程款，由通大公司支付工程款于情、于理、于法均是相悖的。5.一审判决通大公司履行义务，但没有判决救济途径，没有判决通大公司有追偿的权利，是错误的。

段本印辩称，通大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。1.通大公司关于一审认定诉讼主体错误的主张缺乏事实证据和法律依据。通大公司作为分包人将承揽的案涉工程全部交由段本印完成，段本印系案涉工程的实际施工人，段本印和通大公司之间不存在隶属关系，并非内部承包关系。2.一审判决对案涉工程的总价款、已付工程款和欠付工程款的数额认定准确，认定事实清楚。3.一审经过多次开庭审理，通过法庭举证、质证，在查明案情的基础上正确选择适用了与本案直接相关的法律，适用法律正确。

德圣公司辩称，通大公司的上诉请求不能成立。1.段本印与通大公司虽然签订了《工程内部承包合同书》，但双方系非法转包关系，而非内部承包关系。通大公司在一审答辩中称其将公司资质借给段本印使用，约定收取管理费，且通大公司与段本印之间没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或者聘用手续。段本印作为实际施工人可以起诉通大公司主张工程款。2.德圣公司与段本印之间没有合同关系，段本印无权向德圣公司主张工程款。3.通大公司称段本印明确放弃向其主张权利，但没有提供有效证据证明。4.德圣公司不应承担本案诉讼费用。5.德圣公司从未越过通大公司直接向段本印付款，通大公司要求判决追偿权没有法律依据。

段本印向一审法院起诉请求：1.判令被告向其支付工程款1602080.42元及逾期付款的利息损失，利息以1602080.42元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2010年10月20日开始计算至实际履行完毕；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2009年9月10日，德圣公司（承包人）与通大公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》。合同约定，一、工程名称：枣庄市钱江路道路工程，工程地点：枣庄市薛城区，工程内容：施工图中所示K0+000—K1+832.478路基、路面、排水及人行道装饰工程；二、工程承包范围（同上）；三、开工时间为2009年9月10日，竣工时间为2010年6月1日；四、工程质量标准为合格；五、合同价款约1397万元（此价款是全路段总报价，结算以实际工程量为准）。双方在该合同第三章专用条款第六条第15项工程款（进度款）支付中约定，……结算审计完毕开据发票挂账一年后30日内支付至90%，余10%质保金二年后经验收确认工程质量无缺陷后30天内无息返还。2010年4月22日，通大公司（甲方）与段本印（乙方）签订《工程内部承包合同书》约定，一、工程承包方式：段本印负责组建成立枣庄市钱江路工程项目部，项目部性质为按照甲方与建设方签订的大合同，实行个人承包，经营方式为自主经营、自负盈亏、负有独立的债权、债务权利。……六、管理费的收取及税费：根据甲方与建设方签订的工程合同为依据，工程结算乙方必须履行甲方财务手续，建设方每次拨付工程款要汇入甲方账户，甲方按每次拨付工程款的2%收取管理费后，将剩余款项及时返还给乙方，税款由甲方暂扣，待税单转来后，甲方将暂扣款无息返还给乙方。合同签订后，段本印如约组织施工，并于2010年10月20日交付全部工程。原一审诉讼中，德圣公司向段本印支付工程款100万元。经审定，案涉工程造价为8702383.61元，枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司在《工程造价审核定案表》中“建设单位”处、通大公司在“施工单位”处加盖公章确认，段本印在“施工单位”代表人处签字。当事人对该审定值予以认可，并一致认可已给付工程款6851774元，扣除审计费14万元及税款108529.19元[（8702383.61-6700000）*5.42%]，下欠工程款1602080.42元（8702383.61-6851774-140000-108529.19）。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。据上述规定，所谓建设工程分包是指建设工程施工合同的总承包人在总承包合同中明确约定或征得发包人同意的情况下，将建设工程中的非主体工程或劳务部分交由具有资质的第三人完成的行为。本案中，德圣公司自认案涉工程由建设单位与枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司签订合同；案涉《工程造价审核定案表》中“建设单位”处亦由枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司盖章；德圣公司也未在一审法院指定的期间提交与发包单位的相关合同及施工资质材料。因此，德圣公司不是案涉工程的总承包单位，其与通大公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，名为专业分包合同，实系非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。德圣公司与通大公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效。段本印系自然人，不具有相关施工资质，通大公司将案涉工程转包给段本印施工，双方签订的《工程内部承包合同书》亦无效。虽通大公司主张段本印放弃对其主张权利，但未提交有效证据予以证明，一审法院对其主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，三方当事人均认可，尚欠段本印工程款为1602080.42元，一审法院对此予以确认。因此，通大公司应向段本印支付下欠工程款1602080.42元，德圣公司应在欠付通大公司工程款的范围内对段本印承担还款责任。

关于利息问题。虽然德圣公司与通大公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效，但对该合同第三章第六条第15项约定的工程款支付时间和支付方式应予以参照。其中约定工程结算审计完毕开据发票挂账一年后30日内支付至90%，余10%质保金二年后经验收确认工程质量无缺陷后30天内无息返还。段本印主张利息从2010年10月20日开始计算，通大公司对此没有异议；德圣公司认可原一审判决关于利息的计算方式。虽案涉《工程造价审核定案表》无签字具体时间，但有打印“2013年”字样。一审法院酌定案涉工程结算审计时间为2013年4月16日。至2014年5月16日，应付款731842.06元（8702383.61*90%-6851774-140000-108529.19）；自2014年5月17日开始计算利息。质保金部分应当以870238.36元（8702383.61*10%）为基数，自2015年5月17日开始计算利息。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、被告滕州市通大路桥工程有限责任公司向原告段本印支付下欠工程款1602080.42元及利息（以731842.06元为基数，自2014年5月17日起；以870238.36元为基数，自2015年5月17日起开始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清；二、被告枣庄德圣房地产开发有限公司在欠付被告滕州市通大路桥工程有限责任公司工程款的范围内就上列第一项款项对段本印承担还款责任；三、驳回原告段本印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19219元，诉讼保全费5000元，均由被告滕州市通大路桥工程有限责任公司、枣庄德圣房地产开发有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为一审判决通大公司承担付款责任是否正确。首先，关于通大公司与段本印之间的法律关系。从通大公司与段本印签订的《工程内部承包合同书》的内容看，段本印按照通大公司与建设方签订的大合同实行个人承包，自主经营、自负盈亏、负有独立的债权、债务权利，工程结算必须履行通大公司财务手续，通大公司按照每次拨付工程款的2%收取管理费。上述约定与通大公司关于其与段本印系内部承包关系的主张不符。同时，通大公司未提供证据证明段本印系其公司职工或者双方之间存在隶属关系，段本印对通大公司关于双方系内部承包关系的主张亦不予认可。故通大公司关于其与段本印系内部承包关系的上诉主张不能成立，通大公司系本案适格被告。其次，关于段本印是否放弃向通大公司主张权利。通大公司上诉主张段本印明示放弃因案涉工程向其要求任何权利，并称相关证据为段本印于2013年4月17日出具的审计情况说明、原一审卷宗第92页谈话笔录、原一审卷宗第116页谈话笔录及原一审卷第75页民事调解协议书。对此，本院认为，审计情况说明及两份谈话笔录均未显示段本印明示放弃向通大公司主张工程款的权利，民事调解协议书没有当事人签章确认，且仅载明“原告（段本印）自愿放弃对滕州市通大路桥其他诉讼请求”，故上述证据均不能证明通大公司关于段本印放弃向其主张权利的上诉主张。因此，一审法院根据查明的案涉工程造价和已付工程款对欠付工程款作出认定，并判决通大公司承担付款责任，并无不当。

另外，通大公司关于一审法院应当判决其对德圣公司享有追偿权的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。德圣公司关于段本印无权向其主张权利及其不应承担一审诉讼费用的主张超出了本案二审范围，本院不予审理。

综上所述，通大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19219元，由滕州市通大路桥工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李永生

审判员　　丁国红

审判员　　毕中兴

二〇一八年十二月十七日

书记员　　李　倩