嘉峪关酒云工程技术有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘02民终109号

上诉人（原审被告）：嘉峪关酒云工程技术有限公司，住所地嘉峪关市嘉东工业园区，统一社会信用代码91620200063907830P。

法定代表人：白云海，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵白忠，甘肃衡轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，住嘉峪关市。

委托诉讼代理人：童海锋，四川润驰律师事务所律师。

原审被告：嘉峪关华峰建筑安装工程有限公司，住所地嘉峪关市胜利北路9号，统一社会信用代码91620200720294035C。

法定代表人：杨健康，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李建仁，男，该公司员工。

原审被告：甘肃祁牧乳业有限责任公司，住所地嘉峪关市嘉东工业园区，统一社会信用代码91620200576295905C。

法定代表人：白鑫，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许双锁，酒钢律师事务部律师。

委托诉讼代理人：王志涛，男，该公司法务。

上诉人嘉峪关酒云工程技术有限公司（以下简称酒云公司）因与被上诉人***、原审被告嘉峪关华峰建筑安装工程有限公司（以下简称华峰公司）、甘肃祁牧乳业有限责任公司（以下简称祁牧乳业）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初3904号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年3月11日公开开庭进行了审理，上诉人法定代表人白云海及委托诉讼代理人赵白忠、被上诉人***及委托诉讼代理人童海锋、原审被告华峰公司委托诉讼代理人李建仁、原审被告祁牧乳业委托诉讼代理人许双锁、王志涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

酒云公司的上诉请求：1．撤销嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初3904号民事判决，改判上诉人支付被上诉人工程款86021.06元或者发回重审；2．由被上诉人承担一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：一审认定事实不清。1．双方在施工前对总工程款是有约定的，即上诉人的中标价101.72万元。被上诉人违背诚信原则，工程干不了，就以诉讼形式讨要工程款，工程鉴定价为108.19元，工程差价6.47万元，该款项应从一审判决中扣减。2．施工过程中所有的协调、沟通工作都是上诉人做的，工程产生的管理费22271.33元应从一审判决中扣减。3．工程收尾工作是由上诉人完成，所有的消缺工作都是上诉人做的，由此产生人工、材料等费用19万元，按照被上诉人完成的工程量，应当承担9.5万元的消缺费用，该费用应从一审判决中扣减，一审按照被上诉人的认可认定消缺费用4000元没有依据。4．鉴定费由被上诉人启动鉴定程序产生的，不应当由上诉人承担，上诉人承担的鉴定费1万元应从一审判决中扣减。5．没有约定利息，上诉人不应承担利息。

***辩称，1．双方对工程价款未约定，双方同意后，由法院对工程造价进行鉴定，鉴定结论应当作为定案依据，一审判决认定工程总价有相应的证据支持。2．***是工程实际施工人，为保证正常施工而实际支出了相关的管理费用，酒云公司应当向***支付该管理费用，酒云公司在本次纠纷中存在非法转包的事实，如果不支持管理费用就会造成因非法转包获益变相鼓励非法转包的行为。3．上诉人没有提交证据证明消缺的费用，且其主张的金额明显超过合理范围，一审法院认定4000元的费用符合客观事实。4．鉴定程序是为了弥补双方没有签订合同造成的瑕疵而启动，费用双方均担符合法律规定。5．相关法律对工程款支付时间没有约定如何确定付款时间以及逾期付款时如何计算利息都有明确规定，一审判决符合法律规定。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

华峰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。

祁牧乳业辩称，一审中被上诉人向法庭明确表示放弃对我方的诉求，一审判决没有判决我方承担责任，上诉人没有对我方提出上诉请求和理由，我方对上诉人的上诉不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告酒云公司、华峰公司连带支付工程款628214元及利息；2．判令被告祁牧乳业在欠付工程款范围内承担付款责任。诉讼中原告***不再要求被告华峰公司、祁牧乳业支付工程款。

一审法院认定事实：2018年9月，被告酒云公司以华峰公司名义承接祁牧乳业饲料库和包材库的钢结构制作安装、彩板安装等工程，后酒云公司将工程转包给***，***在施工过程中，因双方就工程款结算产生纠纷，***未能全部施工，部分剩余工程由酒云公司施工完成。工程完工后，案涉工程于2020年1月由祁牧乳业验收合格，并投入使用。

关于饲料库和包材库施工中，由酒云公司完成的部分有：包材库屋顶、墙面彩板采购及制作，包材库C型钢檩条采购及制作。另外，双方确认包材库的防火涂料由***施工1／3，酒云公司施工2／3，饲料库水平支撑、屋面系杆等辅件的施工，双方各占50％，饲料库钢梁钢柱及钢檩条部分酒云公司完成的工程价款为3838.26元。除此之外，其他工程均由***完成。

关于***施工的工程价款，经原告***委托，本院通过嘉峪关市中级人民法院司法技术处，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行价格鉴定，经鉴定，包材库、饲料库工程价款为1243521.91元，其中工程造价1081925.9元，管理费33244.76元，利润15303.8元，税金113047.45元。另经鉴定，酒云公司提供的材料及施工部分的工程价款为：1．包材库屋顶、墙面彩板采购及制作费用为304633.99元（其中工程造价为269280.54元、管理费5244.99元、利润2414.46元、税金27694元）；2．包材库C型钢檩条采购、制作费用为117478.88元（其中工程造价为101676.03元、管理费3508.06元、利润1614.89元、税金10679.9元）。双方共同施工部分包括：1．包材库的防火涂料工程价款为35940.28元（其中工程造价为30410.63元、管理费1549.2元、利润713.15元、税金3267.3元），其中由***施工部分占1／3，酒云公司施工部分占2／3；2．饲料库水平系杆、屋面系杆等辅件的工程价款为252788.69元（其中工程造价为219148.97元、管理费7298.95元、利润3359.98元、税金22980.79元），***和酒云公司各占50％；3．饲料库钢梁钢柱等（鉴定中的饲料库H型钢采购制作费用），由酒云公司完成的工程价款为3838.26元。因鉴定，原告支付鉴定费2万元。

关于已支付的工程款，双方均认可于2018年11月12日支付15000元、11月16日支付7万元，2019年1月31日支付10万元，2020年1月21日支付4万元，1月23日支付2万元。另，酒云公司称于2019年10月通过华峰公司在劳动局向原告支付劳务费3万元，原告认可支付26000元，因酒云公司未能举证证明支付的劳务费为3万元，应认定支付劳务费26000元。酒云公司共计付款271000元。另，***在施工过程中，使用酒云公司车间、人工、设备，经双方结算该费用为47275元。被告酒云公司还称，因***施工工程产生消缺费用，原告认可消缺费用为3000元至5000元，本院酌情认定4000元。

一审法院认为，案涉工程由酒云公司发包给***，因***系自然人，不具有施工资质，根据法律规定，酒云公司与***签订的工程承包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程价款，因两个库房的施工是由酒云公司和***共同完成，审理中，对双方完成的工程量进行了确认，经委托，对总的工程价款及酒云公司完成的工程价款作了鉴定，二者之间的差即为***施工的工程价款。关于工程价款中应否计算利润、管理费和税金的问题，案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人***组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，但***在组织施工过程中，实施了雇佣管理施工人员、上下协调等管理工作，***对案涉工程履行了管理义务，据此，在工程价款中应计算一定的管理费用，本院酌情按鉴定的管理费的70％计取。关于税金，原告为无建筑资质的个人，其实际施工后无法开出发票缴纳相应税金，应由其上手公司或发包方代扣代缴，税金不应计取。关于利润，虽合同无效，但工程验收合格，***在施工中，应当获得利润，故利润应当计取。综上，经对原告***施工的工程价款进行核算，总的工程价款为600267.39元。扣除酒云公司已支付工程款271000元、酒云公司的消缺费4000元和原告使用酒云公司的设备、场地、人员费用47275元，被告酒云公司应支付原告工程款277992.39元。关于原告主张的欠付工程款的利息，因案涉工程于2020年1月验收合格并交付使用，故酒云公司应自2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。关于鉴定费的负担，诉讼期间，原告支出鉴定费2万元，因工程款结算属双方的共同义务，双方对结算不能达成一致，进而引发诉争纠纷，双方对引发本案均有责任，鉴定费2万元由原告和被告酒云公司各承担1万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、嘉峪关酒云工程技术有限公司支付***工程款277992.39元及逾期付款（以277992.39元为基数，自2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止），于本判决生效后5日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外；第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。按照上述法律规定，上诉人应当就本人的主张提供证据进行证实，否则将承担由此产生的不利后果。首先，上诉人酒云公司提出应当按照其中标价108.19万元核算案涉工程价款，与鉴定的工程价款产生的差价64700元，一审判决应扣除的上诉理由，其未提交有效证据佐证，被上诉人***对此亦不认可，故对上诉人的该项上述理由，本院不予支持。上诉人提出的应从一审判决中扣减管理费22271.33元、消缺费9.5万元等上诉理由，其均未提交有效证据佐证相关管理费、消缺费的实际发生及产生的相关费用具体金额的事实，被上诉人对此亦不认可，故对上诉人的上述上诉理由，本院不予支持。其次，鉴定费属于诉讼费用，根据《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人如何负担该费用。一审审理过程中，因酒云公司、***双方对***所干工程的工程价款有争议，双方又未签订书面合同，***作为原告向一审法院申请对所干案涉工程的工程价款等进行鉴定，人民法院依法受理该申请后委托鉴定机构进行了鉴定，***作为申请人预交了2万元的鉴定费。一审根据案件审理认定情况，判令酒云公司、***对鉴定费各承担一半，符合上述法律规定，并无不当。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息；利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。案涉工程于2020年1月验收合格并交付使用，一审判决酒云公司自2020年2月1日起按同期贷款市场报价利率支付逾期付款利息，符合上述法律规定，并无不当。

综上所述，酒云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10228元，由上诉人嘉峪关酒云工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　步　　全　　梅

审判员　   　 张旭

审判员　    石小琴

二〇二二年四月十八日

书记员　    陈钰婷