上诉人甘肃万象园林绿化工程有限责任公司与被上诉人金昌市体育局建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘民终112号

上诉人（原审原告）：甘肃万象园林绿化工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区河湾堡东街50号A栋。

法定代表人：李向民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁雅维。

委托诉讼代理人：高山，甘肃金天元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金昌市体育局，住所地甘肃省金昌市金川区天津路7号。

法定代表人：张德旺，该局局长。

委托诉讼代理人：刘建生，甘肃经纶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴军章，系该局职工。

上诉人甘肃万象园林绿化工程有限责任公司（以下简称万象公司）因与被上诉人金昌市体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市中级人民法院（2012）金中民一初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院作出（2015）甘民一终字第166号民事裁定，撤销原判，发回重审。金昌市中级人民法院重新组成合议庭审理后，作出（2015）金中民二初字第38号民事判决书，万象公司仍不服，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万象公司委托诉讼代理人梁雅维、高山，被上诉人金昌市体育局委托诉讼代理人刘建生、吴军章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

万象公司上诉请求：一、依法撤销金昌市中级人民法院（2015）金中民二初字第38号民事判决书；二、改判金昌市体育局给付万象公司拖欠工程款5226586元，承担利息损失3385782.41元（计算至2015年5月31日止）。若在规定期限内，金昌市体育局未将工程款及其利息付清，万象公司将保留向其追加利息的权利。三、金昌市体育局承担万象公司多次诉讼的诉讼费及律师费42065.50元及本案全部诉讼费用。事实和理由：万象公司自2008年1月开始承建金昌市体育局的部分绿化工程，3月起陆续与金昌市体育局签订金昌市体育公园绿化工程、休闲椅安装工程、落款吸塑字安装工程、喷滴灌管道改造工程、金昌市体育馆二楼亮化工程等多份施工合同，其中分别就双方的权利义务均予以明确约定。在施工期间，双方还对施工项目、价款及工程数量等分别予以了签字确认。工程竣工后，金昌市体育局经验收无误已投入使用。经核算，工程总价款为7099486元，但金昌市体育局仅支付1872900元外，剩余工程款5226586元至今未付。本次金昌市中级人民法院庭审期间，主审法官再次要求万象公司对所提供的工程签证、工程预算等各种资料证据集中整理，并对每项工程一一做出解释说明，万象公司全部照办，有庭审记录为证。而金昌市体育局作为国家的一个职能部门，庭审中没有拿出一张有说服力的资料或文件。万象公司不服一审判决，理由四点：（一）根据国家财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”；最高人民法院法释【2004】14号第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视同认可竣工结算文件的，按照约定予以支持，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，显然，万象公司要求支付工程款的数额是有依据的。国家财建【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：政府投资项目，由同级财政部门审查，单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章有效。但金昌市财政局基本建设工程预决算审核管理中心[2009]33号建设项目投资评审结论是在违背国家有关审核规定的情况下作出的，①无视万象公司、金昌市体育局之间的合同约定；②无视双方签字盖章的合法依据自行核减工程量和工程价格；③概算书和决算书出入太大，例如相同的苗木价格和取费标准前后价格不一等等；④2010年12月31日双方签署的补充协议第一条就是否定金昌市财政局基本建设工程预决算审核管理中心[2009]33号建设项目投资评审结论，明确此结论不再是双方的最终结算依据。（二）双方争议的工程价款先后主张的工程款差额较大问题：原因有①开放式公园，施工期间不许封闭，损失大；②文艺演出、篮球比赛、奥运健身活动启动仪式等几次大型群众活动，苗木损耗大；开放式啤酒广场损失多等；这些问题直接造成万象公司实际种植数量要比按规定的种植量要多，为此万象公司多次与体育局协商，体育局也认可这些事实而提出的解决方案是愿以本单位自筹资金解决万象公司部分工程款，项目包括苗木补种部分、花卉造型摆放部分等（见签证25、26、27内容），这些都没有计算到万象提供的工程预算书中，工程款5787620元是不包括金昌市体育局自筹资金部分的，万象公司第一次诉讼主张时，也忘记统计这部分工程量；至于7099486元是2011年汇同金昌市审计局核对工程预算时，按照金昌市审计局要求万象公司把工程签证单中全部工程量汇总起来重新再做预算时得出的工程价款，这些数据里面包含前期未计算的工程部分，所以万象公司先后两次主张的工程款数据不同，差距较大。发生这些事情万象公司都和金昌市体育局有过沟通，有书面材料佐证。（三）关于补充协议：此补充协议是在我公司2010年6月起诉金昌市体育局违约后，在法院主持调解下，双方协商一致的结果，并非一方意愿，此协议没有一条说明金昌市财政局审核结论不作为双方结算依据的前提条件是金昌市审计局重新审计，反倒是此协议第四条中约定，若审计结果与实际不符，乙方有权提起诉讼。（四）关于金昌市体育局辩称的万象公司提交的大部分工程签证单、联系函的工程量为事后虚构补填，尚未动工即填写内容、重复计算、与实际量不相符等言论，没有证据证实。更何况，金昌市体育局作为一级政府职能部门，其在工程签证等证据上的签字盖章岂能任由万象公司来随意左右。（1）按照金昌市体育局辩称，本案工程系政府投资工程，工程价款应由财政决定，说明金昌市体育局是没有签订施工合同的权利的，那么建设这项工程的金昌市体育局与万象公司签订的各项施工合同与协议，以及报价单和预算书，根本不具法律效力，金昌市体育局就是私自行为，就是欺骗施工单位的，属于违法、诈骗行为。（2）如果金昌市体育局作为政府的职能部门，有权利签订施工合同，那么根据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条之规定，万象公司和金昌市体育局作为合同当事人，法律地位平等，签订的合同协议理应受到法律保护。法院不应以万象公司和金昌市体育局共同废止的结论作为判决依据。万象公司提请法院要求金昌市财政局提供其审核的“体育公园”财政评审原始凭据。二、一审判决结果明显错误。（一）法院既然认为双方签订的合同是双方真实意思、合法有效，那么说明万象公司与金昌市体育局签字盖章的工程签证单、竣工移交证书、工程联系函、工程协议书、工程预算书、补充协议等资料是经双方认可、合法有效的，并非一方意愿；那万象公司完成这些工程并经验收合格交付金昌市体育局使用，金昌市体育局应按规定支付工程款，本是合理合法的。（二）既然法院认定我们双方的工程签证单是双方完成合同项下工程量的确认，说明工程量是双方认可的，不存在万象公司造假的问题；但是法院又认定涉案工程应以财政结论为准，金昌市财政局是根据双方的施工合同、工程预决算报告、工程签证单进行实测后得到的，那么金昌市财政局核减工程量的根据是什么？工程价格以什么为准？万象公司与金昌市体育局2009年12月10日才共同签字盖章以委托书的方式委托代理人去金昌市财政局核对预算，而金昌市财政局2009年11月25日的财政结论就已打印出来，万象公司直到2010年8月才在金昌市中级法院的庭审中看到此结论，这又说明什么？一审判决对此认定的依据何在？（三）审计局已多次表示他们审计局的职责审计对象是政府机关下属单位，是监督这些单位的资金管理和使用情况的，不针对建设单位的审核，这些都说明审计局作为第三方单位，他的工程审计结论是不具有法律效力的。（四）关于法院认定的万象公司提供的工程签证单仅有工程量，没有价格的问题：在2008年2月我公司就以“金昌市体育公园绿化工程初步规划方案”和2008年4月1日双方盖章的苗木花卉采购价格表形式两次报给金昌市体育局，金昌市体育局也是以此为据报金昌市财政局批准，2008年4月12日财政局以金昌市基本建设工程预决算审核管理中心名义下发金昌市体育局建筑安装工程预(概)算书【2008】预算编制第38号文件，其中对工程单价予以了确定，2008年6月17日我们双方签订的“体育公园绿化施工合同”中合同价款以市财政审计决算价格为准就是明确此工程价格的，金昌市体育局金体字【2008】88号金昌市体育局关于印发《体育公园部分工程验收会议纪要》的通知中第五项需要强调的事宜中第（五）条工程量的计取按金昌市基本建设工程预决算审核管理中心【2008】以上编制第37、38号预算书执行，未列入部分按工程实际量签证上报，更是对工程量和工程价格的再次确定。（五）关于万象公司完成的花草造型、绿化管护两项工程价格也并非489266元，万象公司也从未报过此预算，不知法院从何得出的数据。（六）正如金昌市中级人民法院（2012）金中民一初字第10号民事判决书认定：涉案工程已经验收并使用。因工程款的结算问题协商未果，万象公司曾于2010年7月起诉至一审法院，诉讼期间，双方经法院调解，协商一致于2010年12月31日签订了补充协议，明确约定关于工程价款“由金昌市审计局进行审计决算，金昌市财政局基本建设工程预决算审核管理中心作出的（2009）33号建设项目投资评审结论不再作为双方最终结算的依据。”万象公司遂撤诉并因此产生诉讼费及律师费42065.50元。事后万象公司即按协议要求将相关资料报送金昌市审计局等待审计结果。但该局在长达两年多的时间中，迟迟不履行职责。迫于无奈，万象公司只好于2012年7月再次起诉。一审法院受理后却以该案须经审计为由作出（2012）金中民一初字第10号民事裁定书借故将本案中止，2015年4月6日万象公司根据国家2015年3月18日实施执行的中央政法委员会近日印发的《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》与中办、国办印发的《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》为理由，提起民事诉讼申请复议书，一审法院才于2015年5月14日恢复了本案审理并匆忙予以了判决。但该判决结果无视上述证据的存在，仅依据双方协议已经明确废止了的财政审核结论而予以了判决，并以此驳回万象公司的诉讼请求。万象公司不服，于2015年6月14日再次上诉到甘肃省高级人民法院，省高院（2015）甘民一终字第166号认定，一审法院认定事实不清，发回重审。2015年10月28日金昌市中级人民法院再一次立案。庭审过程中，金昌市体育局没有出示过任何证明涉案工程的资料，在多次的庭审过程中根本不提供双方签字盖章的工程资料，反而让自己的工作人员出面作伪证，在拿不出任何确凿的证据下屡次三番的在法庭上说万象公司造假，严重损害了万象公司的名誉，这些都有庭审记录佐证。综上所述，现提起上诉，请求你院依法撤销一审判决，就本案重新审理，以维护法律尊严，维护法律的公平正义。

金昌市体育局辩称，一、万象公司的诉讼请求没有事实依据，缺乏证据支持。1.金昌市体育局已经完全履行了合同约定的全部义务。根据合同约定的“本工程价款最终以市财政局审计决算价格为准”的结算规则，涉案工程财政审核造价为187万元，金昌市体育局从2008年起至2010年底陆续向万象公司支付了全部工程款187万元，金昌市体育局的合同义务已经全部履行完毕，没有违约。2.万象公司主张的工程造价709万不属实，也没有法律依据。首先几个工程预算互相矛盾、互相否定，万象公司签约当初的工程报价140.2260万元、2008年工程完工后申报造价578.8万元、起诉状诉求的工程总造价709万，三者之间就相差568万元和130多万元，前后自相矛盾，自我否定，不具备客观真实性；其次上诉人提供的预算所依据的部分资料不真实，所反映的工程量不具备客观真实性，已经被双方确认并发生法律效力的《竣工质量验收报告》、《会议纪要》等文件替代；再次，万象公司自行编制的预算既没有合同依据，同时也没有经过建设方确认，预算的709.9486万元工程价款不能作为结算依据，提供的工程签证单只是双方对完成合同项下工程量的确认，并未载明对应的工程价款。3.万象公司提供的部分签证单等证据不具备客观真实性，应不予采信。这些签证单或事后虚构补填，或尚未动工就填写内容，或重复计算工程量，或将不必要进行分项签证的定额工程分项计量，或将应该由施工方承担的保修义务的工程进行签证，或将没有发生的项目进行签证，违背了客观真实性原则，不能作为预算依据。二、补充协议不具备履行条件，应该继续履行原始合同。双方虽然于2010年12月30日签订了《补充协议》，但是该补充协议是一个附条件的法律行为，金昌市财政局审核结论不作为结算依据的前提条件是由金昌市审计局重新审计，现金昌市审计局认为涉案工程已无法就当时施工现场实际情况实施审计，因此补充协议生效和履行的条件没有成就，补充合同无法履行，应该继续履行原施工合同关于工程价款的约定。三、原施工合同与财政审核结论最能反映本案客观事实，应该予以尊重。1.对涉案工程进行财政审核既是合同约定又是法定原则，应该无条件执行。且财政审核结论是通过现场查验（见金财基审[2009]90号）为基础，具有客观真实性。同时，财政审核结论已经发生法律效力，财政审核结论作为一种准行政行为不能通过双方协议方式将其废止。2.《补充协议》与原始合同应该互为补充、互为条件。不能孤立的用其中一个否定另一个。3.金昌市审计局已经于2012年8月2日做出初步审定意见，认定涉案工程造价为167万元，从另一个侧面证明金昌市财政局的审核结论的真实性和准确性，可以作为确定工程造价的参考。四、万象公司要求赔偿违约金及违约损失的请求没有事实与法律依据。1.根据双方合同约定的工程价格依据和结算方式，金昌市体育局全面履行了合同义务，没有任何违约行为，因此不应承担逾期违约金。2.万象公司撤诉的诉讼费及律师费让金昌市体育局承担没有任何法律依据。3.利息损失没有证据支持。综上所述，万象公司的上诉请求缺乏证据支持，也没有法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。

万象公司向一审法院起诉请求：1．金昌市体育局支付万象公司工程款5226586元，赔偿利息损失3385782.41元（自2008年8月1日计算至2015年5月30日止）；2．金昌市体育局承担诉讼费及律师代理费42065.5元。

一审法院认定事实：2008年3月29日至10月15日，万象公司与金昌市体育局达成协议，由万象公司承包金昌市体育公园绿化工程、二楼亮化工程、休闲椅安装、体育公园落款字样加工、喷滴灌改造、标识牌制作、配置室内外垃圾桶等工程项目。约定有关工程价款最终以财政审核为准。合同签订后，万象公司完成了合同项下的承包工程。2008年7月24日，双方对所完工程进行竣工验收，形成了《绿化工程竣工质量验收报告》。验收报告作出后，万象公司与金昌市体育局又于2008年10月28日以工程联系函的形式达成协议，约定：万象公司对体育公园绿化工程所植花草、林木进行冬季管护，价款22470.38元。2008年11月28日，金昌市体育局对万象公司完成的该项工程予以确认。金昌市体育局先后向万象公司总计付款1872967元。

2008年12月8日，万象公司向金昌市体育局提交了单方作出的工程预（结）算书，预算工程价款为5787620元。12月11日，金昌市体育局加盖公章后送交财政审核。2009年11月25日，金昌市基本建设工程预决算审核管理中心作出（2009）33号《建设项目投资评审结论》，审定工程造价为1872967元，核减的主要原因是工程量和材料价格的核减。其中，万象公司已完成交付的花草造型、绿化管护工程价款489266元，该中心以不属于工程建设内容为由未予计算。万象公司不同意金昌市基本建设工程预决算审核管理中心的审定结论，遂于2010年7月向一审法院提起诉讼。诉讼中，双方于2010年12月31日签订《补充协议》，约定由金昌市审计局对涉案工程审计决算，金昌市财政局基建工程预决算审核管理中心作出的（2009）33号《建设项目投资评审结论》不再作为双方最终决算的依据。2012年8月2日，金昌市审计局作出《金昌市体育公园绿化、亮化工程定案表》，审定的工程造价为1672713元。同年12月29日，金昌市人民政府以金政函（2012）42号函复一审法院：体育公园系列工程系政府投资项目工程，市审计局于2012年8月2日提供给市体育局的工程定案表不是审计结论，市政府己责令审计部门依法对涉案工程进行全面审计。2015年5月27日，金昌市审计局函复一审法院：涉案工程因竣工时间较长，现场变化较大，部分资料缺失，无法就当时施工现场实际情况实施审计，市审计局无法出具正式决算审计报告。

一审法院认为，万象公司与金昌市体育局签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。万象公司完成了涉案合同项下的承包工程，经双方验收合格并交付使用，金昌市体育局应支付工程价款。关于工程价款的确定，万象公司主张按其完成的工程签证单确定的工程量支付工程价款7099486元，但其提交的工程签证单只是双方对完成合同项下工程量的确认，数份签证单均未载明对应的工程价款。万象公司与金昌市体育局合同约定工程价款最终以财政审计决算价格为准，经金昌市基本建设预决算审核管理中心审核，工程造价为1872967元，本应以该造价结算，但之后双方又达成补充协议，约定由金昌市审计局对涉案工程重新审计决算。金昌市审计局明确表示涉案工程已无法就当时施工现场实际情况实施审计并出具正式竣工决算审计报告。因此，双方关于根据审计部门审计结论确定工程价款的约定，事实上无法履行。涉案工程系政府投资项目，按规定工程价款应当由有关部门审核监督。双方在合同中约定工程价款最终以财政审计决算价格为准的内容符合国家对政府投资项目审核监督的规定。金昌市财政局基本建设工程预决算审核管理中心在审核涉案工程项目时，根据双方的施工合同、工程预决算报告、工程签证单，对完成的工程进行实测后作出的投资评审结论，应当作为认定涉案工程价款的依据。但该投资评审结论对万象公司完成的花草造型、绿化管护两项工程价款以不属于工程建设内容为由不予计费不当。该两项工程当时的送审价格为489266元，应由金昌市体育局支付并承担利息。基上，万象公司完成的工程价款总计为2362233元，扣减金昌市体育局已付工程款1872967元，该局尚欠万象公司工程款489266元。逾期付款利息损失，按万象公司完成冬季防护工程交付金昌市体育局的2008年11月28日起计算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2015年5月30日，金额为203528元。诉讼费用的承担，由人民法院根据案件具体情况决定。万象公司要求金昌市体育局承担其在诉讼中支付律师代理费的请求没有法律依据。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项规定，判决如下：一、金昌市体育局给付甘肃万象园林绿化工程有限责任公司工程款489266元，承担逾期付款利息203528元，共计692794元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回甘肃万象园林绿化工程有限责任公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程造价应如何确定，金昌市基本建设预工程预决算审核管理中心做出（2009）33号《建设项目投资评审结论》能否作为结算依据。

关于案涉工程造价确定问题。万象公司上诉认为，一审判决认定的结算依据是金昌市基本建设工程预决算审核管理中心做出的（2009）33号《建设项目投资评审结论》，该结论在双方签订的《补充协议》中已被确定不再作为双方最终决算的依据，所以案涉工程造价应以工程签证单确定的工程量计算应支付工程价款为7099486元[5787620元（结算送审价）+苗木补种部分、花卉造型摆放部分工程款1311866元]。根据查明的事实和证据，首先，案涉工程系政府投资项目，按规定应当由有关部门审核监督。虽然双方签订《补充协议》约定由金昌市审计局对案涉工程重新进行审计，但审计局已明确表示无法出具审计结论，故上述约定事实上无法履行。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方没有进行工程结算，双方未就工程款数额达成一致，工程款数额尚不确定，应当通过工程造价鉴定的方式确定工程款的具体数额，但经一审法院释明，万象公司未申请对工程进行造价鉴定，应对其主张承担举证不能的不利后果。因此，一审法院采信金昌市体育局提交的（2009）33号《建设项目投资评审结论》作为结算依据并无不当，本院予以维持。

对于万象公司上诉提出的一审法院认定489266元工程款无依据问题。经查，2010年12月3日，金昌市基本建设工程预决算审核管理中心向一审法院出具《关于市体育公园绿化、亮化工程竣工决算审核情况的说明》中第四条“决算核减主要原因”中载明，对于2008年“农运会”、“迎奥运活动”期间摆放的花草造型不属于工程范围，未予计取，此项费用核减331534元，绿化管护费用共核减157732元，两项合计489266元。经查，上述两项工程确属万象公司具体施工，金昌市体育局应当予以支付工程款，且金昌市体育局对489266元工程款的认定亦无异议，本院予以维持。

综上所述，万象公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72381元，由甘肃万象园林绿化工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李文轩

代理审判员　　李　静

代理审判员　　周珺娜

二〇一七年五月十八日

书　记　员　　赵宝玉