江苏博雅建设有限公司、利辛县第六中学建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1810号

再审申请人(一审原告、二审上诉人):江苏博雅建设有限公司，住所地：江苏省盱眙县桂五镇桂莲路高庙居委会办公楼。

法定代表人:祖兆忠，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:利辛县第六中学，住所地：安徽省亳州市利辛县工业园双桥路西侧。

法定代表人:张化荣，该中学校长。

第三人:谢庆顺，男，1973年11月20日出生，住江苏省溧阳市。

第三人:陶国柱，男，1973年12月23日出生，住江苏省溧阳市。

再审申请人江苏博雅建设有限公司（以下简称博雅公司）因与被申请人利辛县第六中学（以下简称利辛六中）、第三人谢庆顺、陶国柱建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民终598号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

博雅公司向本院申请再审称，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项进行再审。事实和理由：

（一）本案不应当依据安徽金阳造价咨询有限公司所作的《预算价初审意见稿》认定案涉工程造价。其一，该初审意见稿系利辛六中单方委托鉴定，且该初审意见稿系根据利辛六中提供的施工图编制，为初审暂定，需与施工单位核对后才能定案，初审意见稿的编制人员亦未出庭接受咨询，故该初审意见稿无效，不能作为证据使用；其二，本案存在经法院依法委托的由北京建友工程造价咨询有限公司安徽分公司出具的鉴定报告，在利辛六中未提供有效证据推翻并申请重新鉴定情况下，本案应当采纳该鉴定报告。

（二）本案二审判决对博雅公司施工完成工程量时间节点认定错误。利辛六中并未提供充分证据证明博雅公司在2010年5月16日因工人工资停工后退出施工，也未提供充分证据证明在该节点后完全由利辛六中自行组织施工。利辛六中提供的相关证人证言与本案书证等客观证据不符，陶国柱的证言前后矛盾，不足以证明博雅公司退出施工。利辛六中提供的有关付款依据，并不能证明系由利辛六中自行组织施工，相反明确了承建方仍然是博雅公司。

（三）二审法院对案涉建设工程施工合同效力认定错误。博雅公司系从他人手中接手案涉工程，进场时签订的合同不能视为串通投标行为，博雅公司在中标后与利辛六中签订施工总包合同，并不违法。即使案涉建设工程施工合同因串通投标无效，利辛六中作为发包方应承担全部或主要责任。

（四）二审判决对违约金和利息认定不当。违约金属于工程价款的组成部分，即使合同无效，亦可参照适用。案涉建设工程合同约定若逾期付款利辛六中需每天支付违约金2万元，同时因此造成的损失由利辛六中全部承担，根据该约定，博雅公司主张按银行同期四倍贷款利率计算逾期利息，未超过约定标准。

利辛六中提交答辩意见称，（一）北京建友造价工程咨询有限公司安徽分公司出具的鉴定造价报告虽然是由法院委托，但该鉴定报告是根据法院提供的设计图纸（并非竣工图纸）和合同确定完成工程量的实际价值，所确定完成的工程量与实际不相符，且没有界定博雅公司已完成工程量情况，该鉴定报告存在明显错误，一、二审法院不予采纳正确。安徽金阳造价咨询有限公司所作的《预算价初审意见稿》虽然是利辛六中单方委托鉴定，但该《预算价初审意见稿》属于利辛六中提交的证据材料，该证据与利辛六中提交的其他证据相互印证，形成完整的证据链，足以证明博雅公司实际完成的工程量，应予采信。（二）利辛六中提交的与施工工人签订的协议书、施工工人的证人证言、博雅公司项目部负责人陶国柱的证人证言、博雅公司项目部聘用人员的证人证言、支付工人工资和相关建筑材料费用的条据及结算清单等证据相互印证，足以证明2010年5月16日停工以后是由利辛六中继续组织施工，相应的工程款也是由利辛六中支付。博雅公司并未提交有力证据证明其在2010年5月16日以后继续组织施工，故该时间应为界定博雅公司完成工程量的时间节点。（三）一、二审认定涉案合同无效正确。（四）违约金并非工程款，涉案合同无效，相应的违约金条款亦无效，工程款利息属于法定孳息，博雅公司主张逾期付款利息按银行同期四倍利率计算，没有法律依据。综上，博雅公司的再审申请应予驳回。

本院经审查认为，博雅公司的再审申请理由不成立，理由如下：

一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题

案涉工程为教育工程项目，属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目范围，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标。博雅公司在招投标中标以前就与利辛六中签订案涉工程相关的建设工程施工合同，属于先定后招的串通投标行为，相应的建设工程施工合同应为无效。博雅公司主张系从他人处接手案涉工程，进场时签订的合同不能视为串通投标行为，不能否定博雅公司在投标前已与利辛六中达成合意，并在此基础上签订案涉施工合同的事实，本院不予采信。

二、关于二审判决认定博雅公司施工完成节点是否存在错误的问题

案涉工程监理公司北京华兴建设监理咨询有限公司于2010年5月28日对施工现场进行了拍摄，博雅公司项目部副经理陶国柱对监理公司所拍摄现场照片予以认可，并认可该照片所拍摄现场即为博雅公司所完成的工程情况。因博雅公司认可陶国柱为案涉项目部副经理，负责工地施工，并认可陶国柱在2010年6月份之前的签字均能代表博雅公司，因此陶国柱认可博雅公司退出施工时间及所完成的工程量，对博雅公司具有约束力，二审判决据此认定2010年5月28日为博雅公司的施工完成节点并采信监理公司拍摄照片作为确认博雅公司施工工程量的依据，并无不当。博雅公司主张在此节点后仍然由其施工，但并未提供相应的施工日志等证据予以证明。博雅公司提交的陶国柱2013年8月15日向安徽省亳州市中级人民法院出具的《博雅公司六中工程的情况说明》以及五份工程变更通知均不足以证明在2010年5月28日后博雅公司仍然在工地上施工的事实，故博雅公司的相关再审申请理由不能成立。

三、关于二审判决采信案涉预算价初审意见稿是否妥当的问题

虽然安徽金阳造价咨询有限公司出具的《预算价初审意见稿》该系利辛六中单方委托作出，但该鉴定以监理公司拍摄的能反映博雅公司施工情况的照片为依据，对已完工程量进行鉴定，陶国柱亦认可博雅公司所完成工程价款与该鉴定意见结果相符，因此该《预算价初审意见稿》能够反映博雅公司施工情况，可以作为博雅公司所完工程的工程价款的认定依据，二审判决依据该《预算价初审意见稿》认定博雅公司已完工程价款，并无不当。北京建友工程造价咨询有限公司安徽分公司作出的工程预算表所记载的工程价款19022603.95元系以施工图计算得出，并未对博雅公司完成的工程节点进行界定，与已查明博雅公司存在提前退场的事实不符，该工程预算表不能如实反映博雅公司完成工程量，因此不能作为认定博雅公司已完成工程价款的依据。

四、关于二审判决对违约金和利息认定是否妥当的问题

由于案涉建设工程施工合同无效，故相应的违约金条款亦无效，博雅公司依据合同主张违约金，其主张缺乏法律依据，不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉建设工程施工合同属无效合同，且该合同并未对工程价款利息计付标准进行约定，故博雅公司主张应按银行同期四倍贷款利率计算逾期利息的再审申请理由缺乏依据，二审判决认定按银行同期同类贷款利率计算利息并无不当。

综上，江苏博雅建设有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回江苏博雅建设有限公司的再审申请。

审 判 长　　朱　燕

审 判 员　　杜　军

审 判 员　　谢　勇

二〇一九年四月二十三日

法官助理　　陈其庆

书 记 员　　王　悦