酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司与某某、甘肃东艺世纪装饰工程有限责任公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘09民终348号

上诉人（原审被告）：酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司,统一社会信用代码×××。

法定代表人：尤秀红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：段文佳，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，江苏省江都市人，现住甘肃省酒泉市。

委托诉讼代理人：陆宗臣，甘肃竭诚律师事务所律师。

原审被告：甘肃东艺世纪装饰工程有限责任公司。

法定代表人：赵千伟，系公司总经理。

原审被告：瓜州县人民防空办公室，统一社会信用代码×××。

法定代表人：贾建文，系该办公室主任。

委托诉讼代理人：朱丽雯，女，系该办公室工作人员。

上诉人酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司（以下简称中建公司）因与被上诉人***、原审被告甘肃东艺世纪装饰工程有限责任公司（以下简称东艺公司）、瓜州县人民防空办公室（以下简称人防办）装饰装修合同纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2016）甘0922民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人段文佳、被上诉人***及其委托诉讼代理人陆宗臣和原审被告人防办的委托诉讼代理人朱丽雯到庭参加诉讼，原审被告东艺公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

中建公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院在争议工程的发包方瓜州县人防办未到庭参加诉讼，对于争议的工程质量问题、是否进行验收及验收是否合格、工程款的支付情况、发包方是否实际使用及使用时间、质保期等关键事实没有查清的情况下作出判决，认定事实错误。二、一审法院认为上诉人在2015年陆续支付工程款的事实，视为对被上诉人***交付工程的认可，认定事实错误。2014年12月27日双方确认的结算单中有验收不合格、工程质量存在问题的明确记载，至一审开庭前被上诉人并未进行整改，双方也未组织验收，且双方签订的合同第三条第二款对于工程验收标准有明确约定，一审仅以上诉人超付工程款为由认定上诉人认可交付的工程没有任何依据。三、截止目前涉案工程尚未经发包方、施工方和监理单位及质监部门组织验收，发包方也未结算工程款，根据双方签订的装饰装修合同第五条关于付款方式的约定，被上诉人要求支付工程款的条件尚未成就；一审以上诉人实际支付工程款的履行行为视为付款条件已经达到、应认定为上诉人认可工程已经业主验收合格属事实认定错误。四、按照《建设工程质量管理条例》第40条第4款的规定，装修工程的最低保修期为2年，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。因此，一审认定双方均认可口头约定质保期为1年属认定事实错误，且就结算单的性质和内容来看，其不是正式的工程竣工验收合格的文件，一审将出具结算单的时间认定为质保期开始时间缺乏相应依据。

***辩称，从本案的实际情况来看，上诉人没有资格参与验收，不管验收与否，***已经将涉案工程交付给中建公司，涉案工程既不存在质量问题，也早已经竣工验收，中建公司已经给***出具过工程量和工程价款的单据，其就应该按照此单据支付工程价款，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

人防办述称，我方不发表意见。

东艺公司未出庭陈述亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院的起诉请求：1.请求判令被告酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司和甘肃东艺世纪装饰工程有限责任公司连带支付原告工程款140417元；2、请求判令被告瓜州县人民防空办公室在欠付东艺公司工程款的范围内就上述工程款承担连带责任；3.由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2014年3月28日，原告***与被告中建公司签订《装饰工程施工合同》，约定：中建公司将瓜州县人防应急指挥中心及建设工程交易中心建设项目室外装饰工程中干挂石材分项工程承包给原告施工，工期为2014年3月28日至5月20日，共52天，工程价款按税后每平方米390元包干，蘑菇石按每平方米440元结算，并约定甲方（中建公司）派项目经理潘志海为代表，负责工程质量、技术、安全的管理，和业主联系工程事宜；其中工程款支付方式为：”1、合同签订工程开工后，钢材入场经监理单位验收合格后，预付工程款壹拾伍万元；2、石材进场经监理单位验收合格再预付工程款贰拾万元；3、石材干挂完工后甲方预付工程款壹拾伍万元；4、工程竣工，业主验收合格再预付工程款贰拾万元；5、剩余工程款（保修金除外）以业主结算时间为准，按实际发生的工程量一次性付清”。2014年12月27日，中建公司项目经理潘志海与原告***进行了结算，形成”瓜州人防结算单”及工程结算单，写明工程款合计925499元，已付695082元，质保金92550元，下欠工程款137867元，并在验收意见处列明有”墙面注胶不均匀”等5项问题。之后在2015年5月10日至2016年1月2日，中建公司份三次向原告共支付工程款8万元，以及用酒款8460元抵顶工程款。现原告起诉要求被告支付剩余工程款140417元，被告中建公司对原告起诉的金额无异议，但认为已按合同约定超付了工程款。庭审中，双方均认可口头约定的工程质保期为1年，但原告主张质保期为2014年12月27日中建公司出具结算单之日起一年，人防办已于2015年5月开始使用办公楼，现已过质保期，中建公司提交的照片欲证实的工程质量问题系被告进行亮化工程等后期施工造成；被告中建公司认为结算单不是验收单，根据双方签订的合同工程竣工应由业主验收，原告尚有部分工程内容未完工，至今未经业主验收，人防办使用办公楼的时间是2016年6月底，未过质保期，剩余工程款不应支付。一审法院认为，原告***与被告中建公司签订《装饰工程施工合同》，并已实际履行，双方形成装饰装修合同关系。施工结束后双方进行了结算，对下欠工程款140417元均无异议，但对工程是否存在质量问题、剩余工程款是否应予支付及工程是否已过质保期有异议。对双方争议的工程质量问题，经审查，双方结算时已在结算单上列明了存在的质量问题，但被告在结算后于2015年又陆续向原告支付工程款，应视为被告中建公司对原告交付工程的认可，被告的辩解理由不能成立。对双方争议的剩余工程款是否应予支付的问题，根据双方签订的施工合同约定的工程款支付方式，第五条前1、2、3项约定应付工程进度款合计为50万元，第4项为”工程竣工，业主验收合格再预付工程款贰拾万元”，双方在2014年12月27日结算时，被告中建公司已付款695082元，金额上已接近竣工业主验收合格后合计应支付的进度款70万元，并在2015年又陆续付款8万元，被告中建公司实际支付相应工程款的履行行为应视为第4项约定的付款条件已达到，应认为被告中建公司认可工程已经业主验收合格。合同第五条第5项约定”剩余工程款（保修金除外）以业主结算时间为准”，因中建公司并不是直接与业主结算的相对方，合同亦未明确业主验收方及验收时间，该约定明显减轻了中建公司应承担的支付合同价款的责任，限制了原告主张相应工程款的正当权利，不应对原告具有约束力；结合本案所涉及的工程仅为室外装饰工程中的分项工程，该工程在双方结算后至今已近两年时间，被告中建公司也认可业主已实际使用该办公楼，故被告应承担支付剩余工程款的义务。对双方争议的工程是否已过质保期及质保期的起算时间，被告中建公司支付合同约定的竣工验收合格后应付的工程进度款的行为应视为对原告交付的工程质量的认可，原告主张的被告出具结算单的时间为质保期开始时间的意见应予采纳，故被告应承担支付质保金的义务。对原告要求东艺公司及人防办承担连带付款责任的请求，因其未提供证据证实其主张的被告中建公司与东艺公司之间的挂靠关系及人防办欠东艺公司工程款的事实，要求其他被告承担连带责任的证据不足，根据合同的相对性，所欠工程款应由中建公司承担，对其要求三被告承担连带责任的请求不予支持。被告东艺公司、人防办经本院合法传唤未到庭应诉，应承担相应的法律后果。综上所述，被告中建公司应支付原告***剩余工程款140417元，对原告要求被告东艺公司、人防办承担连带责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司支付原告***工程款140417元，限于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告***要求被告甘肃东艺世纪装饰工程有限责任公司承担连带责任的请求；三、驳回原告***要求被告瓜州县人民防空办公室在欠付被告甘肃东艺世纪装饰工程有限责任公司工程款范围内就上述欠款承担连带责任的请求。本案受理费3108元，由被告酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司负担，自本判决生效后7日内交纳。

二审中，上诉人中建公司提供了一份领条，主要证明***所完成的工程存在部分问题，其找他人维修，花费了14500元。被上诉人质证：对真实性及关联性均不认可，该证据不属于新证据，即便是维修了，仅是领条无法证明，应有税务发票等证据予以佐证。东艺公司未到庭质证。人防办质证：对该领条不清楚，没有维修过。经审查，从领条的时间来看，形成于一审过程中，上诉人在一审中并未提交，不属于新证据，对于是否存在维修事实，该份证据属于孤证，无其他相关证据印证，对于该份领条，本院不予采信。2017年5月24日，我院对瓜州县人民防空办公室主任贾建文进行询问，经询问，瓜州县人民防空办公室于2016年5月18日入驻使用涉案大楼，该大楼尚未进行竣工验收和结算。二审查明的其余事实与原审查明的事实无异。

本院认为，上诉人中建公司与被上诉人***签订的《装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律和行政法规的强制性规定，该份合同合法有效，双方当事人应按照合同约定予以履行。关于是否具备支付剩余工程款条件的问题，经查，涉案工程结算价款为925499元，质量保修金为92550元，现已支付783542元，除质量保修金外剩余工程款为49407元，根据双方签订的《装饰工程施工合同》第五条付款方式和付款数额可知，中建公司目前已支付款项已达到合同第五条第1至4项约定的款项70万元，原审以上诉人超付进度款的行为推定涉案工程已验收合格和上诉人应支付剩余工程款不妥，本院予以纠正。对于上诉人未按照合同约定超付工程进度款的行为系其对合同权利的处分，不违反法律规定。对于剩余工程款的支付，根据该合同第五条第5项约定，中建公司支付剩余工程款（除质保金外）的条件是以业主结算时间为准，因***承包的工程范围是瓜州县人防应急指挥中心及建设工程交易中心建设项目室外装饰工程中干挂石材分项工程，属于建设工程中的附属部分，装修部分无法单独进行验收和结算，故合同约定的业主结算是指整体工程的竣工验收和结算，现涉案大楼尚未进行竣工验收和结算，故被上诉人***要求上诉人中建公司支付剩余工程款的条件尚不具备，本院不予支持。

关于涉案装修工程是否已过质量保修期的问题，双方在合同中未约定质量保修期，庭审中经询问均陈述质量保修期为1年，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定”在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”可知，建设工程中的装修工程的质量保修期为2年，双方的口头约定违反了法律规定，因此涉案工程的质量保修期为2年。质量保修期的计算从涉案工程竣工验收合格起算，现涉案工程尚未进行竣工验收，瓜州县人民防空办公室虽陈述其已于2016年5月18日入驻使用，但是被上诉人***未提供证据证明瓜州县人民防空办公室系擅自使用，因涉案工程的竣工验收合格之日无法确定，致使质量保险期限无法计算，故被上诉人***要求上诉人支付质量保修金92550元的请求不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销瓜州县人民法院（2016）甘0922民初617号民事判决；

二、驳回被上诉人***的诉讼请求。

一审案件受理费3108元，二审案件受理费3108元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  赵丽

审 判 员  崔莉娟

代理审判员　  胡国丽

二〇一七年六月二十日

书 记 员  陈立玲