珠海高新区九圆热交换设备制造有限公司、北京市政建设集团有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫96民终152号

上诉人（原审原告）：珠海高新区九圆热交换设备制造有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区斗门镇龙山工业区黄杨大道**之四。

法定代表人：刘凤林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵伟利，河南俊卿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京市政建设集团有限责任公司，住所地，住所地：北京市西城区南礼士路**iv>

法定代表人：张维民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：关军，该公司员工。

委托诉讼代理人：鲁建明，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京市政建设集团有限责任公司富士花园、丹桂园、三湖嘉园供热管线及城市热力交换站改造项目经理部，住所地：，住所地：河南省济源市v>

负责人：张壮，该项目部负责人。

上诉人珠海高新区九圆热交换设备制造有限公司（以下简称珠海热交换公司）、上诉人北京市政建设集团有限责任公司（以下简称北京市政公司）与被上诉人北京市政建设集团有限责任公司富士花园、丹桂园、三湖嘉园供热管线及城市热力交换站改造项目经理部（以下简称北京市政公司项目部）承揽合同纠纷一案，济源市人民法院于2020年5月21日立案受理，于2020年8月20日作出（2020）豫9001民初3104号民事裁定，驳回珠海热交换公司的起诉。后珠海热交换公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日作出（2020）豫96民终903号民事裁定，撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初3104号民事裁定，指令济源市人民法院对本案进行审理。济源市人民法院立案后，依法另行组成合议庭进行了审理，于2021年1月5日作出（2020）豫9001民初7688号民事判决，珠海热交换公司、北京市政公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

珠海热交换公司上诉请求：依法改判北京市政公司、北京市政公司项目部在一审判决的基础上向珠海热交换公司增加支付1万元(暂定，待鉴定结论出来后再增加、变更上诉请求)。事实与理由：一、珠海热交换公司的鉴定申请符合法律规定，应当得到准许。1、首先，对于一审判决中查明事实部分“对于北京市政与济源市住建局签订合同内容及北京市政公司尚未完成其双方合同内容的施工，也未与济源市住建局结算”，不予认可。对于其双方之间的合同内容珠海热交换公司并不清楚，该部分事实也未经过人民法院举证质证，济源市住建局也未向一审法院出具任何书面说明。另外，据珠海热交换公司获悉，济源市住建局已经××了北京市政公司工程款2000余万元，其中就包含了珠海热交换公司施工的部分。2、一审法院认定事实“2019年8月北京市政公司将22个交换站的设备及管件拆除工作交给珠海热交换公司施工，但双方未签订合同，也未就拆除工作价款及付款方法等协商一致，后珠海热交换公司完成22个交换站设备及管件拆除工作，并于2019年9月9日将完成的工程量进行了移交给北京市政公司”，故既然一审法院已经认定双方未就价款协商一致，而根据《中华人民共和国民法典》第511条之规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第三十一条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。故根据以上法律规定，本案中双方之间对于合同价款并未协商一致，那么珠海热交换公司的鉴定申请符合法律规定，应当得到支持。如果本案北京市政公司始终不同意鉴定申请，那么应按照珠海热交换公司计算的数额予以计算。二、一审法院以“原告要求对工程价款进行鉴定并以鉴定数额作为付款依据，但该工程作为被告北京市政公司承建工程中的一部分，按常理其中价格必然要受到被告北京市政公司承建工程总价的限制，不能单纯以原告施工工程决算价作为付款的依据”为由，不予准许珠海热交换公司的鉴定申请。该说理不充分，并且不符合法律的规定。1、对于珠海热交换公司申请造价鉴定一事，济源市人民法院的态度不一，在之前第一次一审审理过程中，济源市人民法院就已经同意了珠海热交换公司的鉴定申请，并且双方当事人也均到济源市人民法院鉴定室共同摇号选定鉴定机构鉴定珠海热交换公司已完工工程造价，但是济源市人民法院却中途反悔，拒不将鉴定材料移送到鉴定机构，导致鉴定机构无法完成鉴定。2、最为关键的是，合同具有相对性，北京市政公司与济源市住建局之间的合同仅能约束其双方，不能约束珠海热交换公司。其双方之间是否结算及结算价格与珠海热交换公司无关，也即是说不管其双方之间如何约定，也不管北京市政公司最终是否盈利，均不影响珠海热交换公司权利的行使，因为实际情况是，如果北京市政公司因为此项工程重大盈利，珠海热交换公司也不能超出自己的权利义务多向北京市政公司主张权利，反之，如果北京市政公司最终该工程亏损，珠海热交换公司也不会去分担其损失，归根结底，珠海热交换公司与北京市政公司之间的纠纷应单独审理，而不应涉及其他。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条之规定依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。故本案中的合同双方为珠海热交换公司与北京市政公司，这和北京市政与济源市住建局之间的合同系两个独立的合同，约束的合同主体也不同。不能将两个合同混为一谈，以北京市政公司与济源市住建局之间合同没有结算为由，而成为北京市政公司不付款的理由，从而给北京市政公司戴上拖延付款的合法性帽子，变相侵犯珠海热交换公司的权利，使得珠海热交换公司的合法权益不能及时得到实现，致使其下属农民工权利也无法得到全面保障，这显然对珠海热交换公司并不公平。综上，望二审法院在查清事实后，为保障珠海热交换公司权利，维护司法公正，请二审法院对于珠海热交换公司的鉴定申请予以准许，早日实现珠海热交换公司合法权利。

北京市政公司辩称：同其上诉意见。另补充：1、珠海热交换公司申请鉴定没有事实和法律依据，北京市政公司向珠海热交换公司结算的前提是项目的竣工验收，甲方结算完毕，在本案双方没有任何结算意思表示的情况下，珠海热交换公司起诉明显缺乏依据。一审法院也认定了珠海热交换公司目前起诉证据不足。2、根据北京市政公司总包合同的约定，关于施工费的折算，甲方按照河南省市政工程预算定额2016年取费计价标准和固定金额计取，珠海热交换公司施工的部分是北京市政公司承建涉案项目的一部分，北京市政公司不可能向珠海热交换公司参照市场价格折算。3、珠海热交换公司上诉称双方之间依法成立了合同，但没有提供任何证据证明合同的形式、内容以及必备的条款。4、本案在甲方结算之后，关于珠海热交换公司施工部分也相应结算，珠海热交换公司孤意请求鉴定，反复的上诉、缠诉耽误了宝贵的司法资源。

北京市政公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回珠海热交换公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院既然认定“原告起诉证据不足，其诉求不予支持”，那么应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第119条、第142条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条之规定，依法判决驳回珠海热交换公司诉讼请求。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点系珠海热交换公司请求北京市政公司支付款项390900元及利息是否有事实及法律依据，一审法院第一次审理后以涉案项目至今仍在施工中工程尚未决算、珠海热交换公司要求支付款项条件不成就为由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第154条第1款第3项的规定作出（2020）豫9001民初3104号民事裁定书，裁定驳回珠海热交换公司起诉。后珠海热交换公司不服上诉至济源中院审理期间，仍未提交证据证明待证事实，济源中院根据程序审理作出（2020）豫96民终903号民事裁定，以一审法院裁定驳回起诉不当为由，指令一审法院进行审理。至此，可以发现关于本案的法律适用争议所在，济源中院通过纠正一审法院不当适用裁定驳回的方式指令一审法院进行审理，意在指导一审法院正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第119条、第142条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条之规定，依法判决驳回北京市政公司诉讼请求。而因证据不足被法院判决驳回诉讼请求后，当事人并没有因此丧失诉权，是依法对珠海热交换公司和北京市政公司正当利益的合法有效保护。在一审法院第二次审理过程中，北京市政公司针对争议焦点亦提出异议并明确表达了请求依法判决驳回珠海热交换公司诉讼请求的答辩事实及法律适用依据。因珠海热交换公司在庭审结束前仍未能提交证据证明其实际完成的工作量及实际可结算数额，一审法院第二次依法对珠海热交换公司的鉴定申请进行否定评价，同时认定“珠海热交换公司（原告）起诉证据不足，其诉求不予支持”。综上，本案中珠海热交换公司未能提交证据证明其实际完成的工作量及实际可结算数额，而申请鉴定没有相应的事实及理由，故珠海热交换公司应承担举证不能的法律后果，其向北京市政公司直接主张权利没有事实及法律依据，应当正确适用法律依法判决驳回其诉讼请求。二、一审法院认定事实有误。1、一审法院考虑珠海热交换公司施工的工程可能涉及农民工工资支付问题，因而酌定北京市政公司先行支付款项不当。珠海热交换公司2020年5月18日以承揽合同纠纷为由起诉至一审法院，而承揽合同具有一定人身性质，承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果负责，同时承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成。珠海热交换公司的工商经营范围也可以明确，涉案换热站的拆除不是农民工可以完成的，本案不存在农民工。2、北京市政公司从未以任何形式向珠海热交换公司或一审法院就结算数额进行任何意思表示，一审法院酌定70000元的款项没有事实依据。3、珠海热交换公司作为注册资本8000万的施工企业拖欠工资系其自身原因造成，根据合同相对性原则，珠海热交换公司是否拖欠他人工资与本案北京市政公司是否应当向珠海热交换公司支付款项没有任何法律关系。三、本案珠海热交换公司严重违反了诚信原则。1、2019年9月9日，珠海热交换公司撤场后仅拿着有物业代表签字的设备拆除清单要求移交北京市政公司结算价款，北京市政公司的项目部工作人员接收资料时明确注明该资料因没有监理及业主签字确认，不可作为计量依据。直到一审法院第一次开庭审理时，珠海热交换公司才拿出来在2019年8月28日已由监理与业主签字的设备拆除清单。明显是不诚信的表现。2、珠海热交换公司在进场之前与北京市政公司口头商定过，结算按北京市政公司与甲方签订的总包合同结算价基础上下浮23.5％，2019年8月16日北京市政公司与甲方签订了总包合同后，随即按原来商定好的价格向珠海热交换公司负责人刘凤九发送了合同模板，但珠海热交换公司一直拖延签订合同，并最终私自撤场，客观上造成北京市政公司不得不重新勘查现场，临时组织施工队伍拖延了施工进度，造成了人工及物资亏损。按常理作为有经验的施工人，未商定价格前是不会进场施工的。现在珠海热交换公司却申请按市场价格进行鉴定更是严重违反诚信，尽管一审法院依法未予支持。综上所述，一审法院作出的（2020）豫9001民初7688号民事判决适用法律错误，事实认定错误，请求二审法院撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初7688号民事判决，依法改判驳回珠海热交换公司诉讼请求。

珠海热交换公司辩称：请求二审法院驳回北京市政公司的上诉请求，支持珠海热交换公司的上诉请求。一审法院虽然酌定北京市政公司先支付珠海热交换公司7万元，是在参考双方协商的意见，一审时法院主张双方进行调解，北京市政公司当时的意见是一次性给付珠海热交换公司15万元结束这次诉讼，另一个意见是先给付8万元，待总工程结束后结算后支付其他。因为与北京市政公司的意见差距交大，所以没有达成调解。关于价格与鉴定问题，双方对价格、鉴定有分歧，但不能否认双方之间确实存在合同关系，至于合同的形式法律规定有口头形式和书面形式，而在本案中珠海热交换公司作为合同的一方，已经履行完毕自己的合同义务，所以本案中虽然没有书面形式，但合同确实已经履行。北京市政公司也应当履行自己合同的相应义务。关于鉴定是否进行，最终由人民法院决定，在本案中珠海热交换公司已经提交了履行合同的相关证据和要求支付价款的计算方式，如果北京市政公司不同意珠海热交换公司的计价方式，那么申请鉴定的应该是北京市政公司，如果北京市政公司不申请鉴定或者不同意鉴定，那么人民法院应当按珠海热交换公司的计价方式予以计算价格。在本案中不存在珠海热交换公司的合同应当参照北京市政公司与济源市住建局签订的合同来计算价格，因为北京市政公司与济源市住建局签订的合同上没有珠海热交换公司的签名，珠海热交换公司也没有事后认可他们双方签订的合同可以约束珠海热交换公司，而珠海热交换公司在该项工程中只是承揽了一小部分工程，所以珠海热交换公司主张仅以自己施工的部分主张自己的权利符合法律规定。所以北京市政公司提出以自己和住建局签订的合同来约束珠海热交换公司明显不符合公平原则和合同相对性原则。因为北京市政公司所签订的合同是一个总项目合同，也可能在其他部分盈利上，但会在其他项目上盈利更多，工程是一个整体，并非进行拆项进行计算。所以北京市政公司的上诉不能成立。

珠海热交换公司向一审法院起诉请求：依法判令北京市政公司、北京市政公司项目部支付珠海热交换公司款项390900元及利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日起计算至实际归还之日止。

一审法院认定事实：2019年8月16日，北京市政公司与济源市住房和城乡建设局（甲方）签订了富士花园、丹桂园、三湖嘉园热管线及城市热力交换站改造项目设计施工总承包合同，由该公司牵头承建富士花园、丹桂园、三湖嘉园热管线及城市热力交换站改造项目设计、施工。合同中明确约定合同总价暂估为49500000元整，其中建筑安装工程费按照《建设工程量清单计价规范GB505002013》、《河南省市政工程预算定额》（HAA1-312016）及取费计价标准和规定金额计取。此前2019年8月初，为赶工期，北京市政公司同意珠海热交换公司进行上述工程中的一部分即热力交换站改造项目中22个交换站的设备及管件拆除工作，但双方未签订合同，也未就拆除工作价款及付款方法等协商一致。后珠海热交换公司完成22个交换站设备及管件拆除工作，并于2019年9月9日将完成的工程量进行了移交给北京市政公司。经核实，截止目前，北京市政公司尚未完成上述改造项目的施工，也未与济源市住建局结算。诉讼中珠海热交换公司申请对其完成工作量进行鉴定。

一审法院认为，从诉讼主体上讲，北京市政公司项目部并没有依法登记，不具备诉讼主体资格，依法不能独立承担民事责任，故应由其开设单位北京市政公司承担付款责任。从工程价款来说，珠海热交换公司虽然完成22个交换站设备及管件拆除工作，但该工作作为北京市政公司承包合同的一部分，双方事先并未就该项工作的价格、付款时间协商一致，在北京市政公司尚未与甲方竣工结算的情况下，珠海热交换公司目前起诉证据不足，其诉求一审法院不予支持。珠海热交换公司要求对工程量进行鉴定并以鉴定数额作为付款依据，但该工程作为北京市政公司承建工程中的一部分，按常理其中价格必然要受到北京市政公司承建工程总价的限制，不能单纯以珠海热交换公司施工工程决算价作为付款的依据，故其鉴定申请一审法院不予支持。考虑到珠海热交换公司施工的工程可能涉及农民工工资支付问题，一审法院酌定北京市政公司先行支付珠海热交换公司70000元，余款可待北京市政公司与甲方结算后就该部分工程款另行单独主张。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第六十四条第一款及第一百四十四条之规定，判决：一、北京市政公司于判决生效后十日内支付珠海热交换公司70000元。二、驳回珠海热交换公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7164元，由珠海热交换公司和北京市政公司各自承担3582元。

二审中，北京市政公司提供其公司和济源市住房和城乡建设局签订的《建设项目工程总承包合同》，证明济源市住房和城乡建设局系工程的发包方，其公司系承包方。

珠海热交换公司质证称：对北京市政公司提供的证据真实性无异议，但认为该合同的相对方没有珠海热交换公司，且该合同可以显示合同总价款为4950万元，并且有工期要求，对与富士花园、丹桂园、三湖嘉园供热管线及城市热力交换站改造项目要求是在2019年10月15日前完工，其他项目要求2020年10月15日前完工，根据合同的要求北京市政公司应当最迟在2020年10月15日前全部完工，因为其他工程并非珠海热交换公司进行施工，如果按照北京市政公司的说法其全部完工以后才与珠海热交换公司予以结算，明显不符合公平原则。另外也不能让珠海热交换公司为北京市政公司的违约行为进行背书，因为根据合同的约定没有按时完成工程是北京市政公司在违约。

二审中，本院就北京市政公司提供的《建设项目工程总承包合同》的真实性以及就北京市政公司的合同项目是否施工完毕，双方就工程是否验收及结算向济源产城融合示范区住房和城乡建设局（原济源市住房和城乡建设局）进行核实，济源产城融合示范区住房和城乡建设局就上述问题进行书面回复，认可工程发包给北京市政公司并签订合同，并回复合同项目已经施工完毕，正在进行交工验收并进行结算程序。

北京市政公司和珠海热交换公司对济源产城融合示范区住房和城乡建设局的回复真实性均无异议。

本院认证如下：对北京市政公司提供的《建设项目工程总承包合同》真实性及济源产城融合示范区住房和城乡建设局书面回复的真实性予以确认。

本院经审理查明：北京市政公司就其和原济源市住房和城乡建设局的合同内容已经施工完毕，正在进行交工验收并进行结算程序，尚未结算完毕。其余查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，北京市政公司和济源市住房和城乡建设局签订《建设项目工程总承包合同》，承建富士花园、丹桂园、三湖嘉园热管线及城市热力交换站改造项目的设计、施工，后北京市政公司将其承建工程的22个交换站设备及管件拆除工作交付珠海热交换公司施工，但双方未签订书面协议，就施工价款、付款时间等也未协商一致，珠海热交换公司也未能提供证据证明施工时约定的施工价格等。基于以上事实，在工程发包方济源市住房和城乡建设局和北京市政公司未就整体工程结算完毕的情况下，珠海热交换公司作为分包北京市政公司部分工程的分包方，在双方均没有证据证明约定价格的情况下，一审法院认为按照常理分包价格必然受到北京市政公司承建工程总价的限制，不能单纯以珠海热交换公司工程决算价作为付款依据，并无不当，对于鉴定申请未予支持亦无不妥。考虑到珠海热交换公司已经于2019年将拆除工作完工的工程量移交给北京市政公司，北京市政公司至今未付款，而珠海热交换公司施工工程可能涉及农民工工资支付的实际，一审法院酌定北京市政公司先行支付珠海热交换公司70000元工程款较为公平。综上，珠海热交换公司、北京市政公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7214元，由珠海高新区九圆热交换设备制造有限公司负担50元，由北京市政建设集团有限责任公司负担7164元。

本判决为终审判决。

审判长　商　敏

审判员　林慧慧

审判员　谢高锋

二〇二一年四月十三日

书记员　秦玉杰