长顺县中亿新型建筑材料有限公司、重庆和宏建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔27民终3066号

上诉人（原审原告）：长顺县中亿新型建筑材料有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县广顺镇洞口村小寨组新型建材产业园，统一社会信用代码91522729MA6E677W99。

法定代表人：李红波，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘凡勇，贵州贵达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方杨，贵州贵达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆和宏建筑工程有限责任公司，住所地重庆市彭水工业园区****楼A3-374，统一社会信用代码91500243556785018Y。

法定代表人：胡华明，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：童文榜，男，1970年6月19日生，汉族，住四川省新津县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1972年1月2日生，汉族，住四川省新津县。

原审被告：伍书平，男，1972年12月15日生，汉族，住重庆市江**。

上诉人长顺县中亿新型建筑材料有限公司（以下简称中亿公司）因与被上诉人重庆和宏建筑工程有限责任公司（以下简称和宏公司）、童文榜、**、原审被告伍书平买卖合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2019）黔2729民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

中亿公司上诉请求：一、维持原判第一项，并增加一项判决为：和宏公司对童文榜、**应支付给中亿公司的3851965元混凝土款及逾期付款违约金（以3851965元为基数，从2019年7月1日起按月利率2%至该款付清之日为止）承担连带责任；二、撤销原判第二项，改判和宏公司、童文榜、**支付中亿公司律师费77779元。事实和理由：一审判决认定和宏公司不是案涉项目混凝土的买受人，认定事实错误，适用法律错误。和宏公司是案涉项目的施工单位，上诉人出售的混凝土已经供应到和宏公司的该项目上，且双方签订有书面的《混凝土购销合同》，和宏公司在合同上也盖章确认，**是和宏公司案涉项目的现场负责人，其是作为经办人在合同上签字。事后和宏公司还向上诉人转账支付了40万元混凝土款，上诉人同时已向和宏公司开取了40万元发票。以上事实，不管是从合同的签订，还是合同的履行，都证明和宏公司是案涉混凝土的买受人。然而一审法院仅从和宏公司单方对公章的委托鉴定结论，童文榜系挂靠，付款行为有委托，签订有补充协议，来认定和宏公司不是买受人不当。一、公章是否真实，不能当然作为免责事由。1.上诉人在交易中是无法辨别公章真伪的，如果每一份合同的签订，都需要对公章鉴定以后在签，显然是不符合商事交易惯例的，故以此判决上诉人承担公章不实的法律后果，显然不当。2、合同上的公章如不真实，**的行为，也依法构成表见代理或依法认定为是职务行为。一是**是以和宏公司授权代表名义与上诉人签订合同，并且加盖了和宏公司公章，二是和宏公司是案涉项目的承包人，上诉人的混凝土又是供应给和宏公司的项目，且在履行中和宏公司支付了混凝土款40万元，上诉人已向和宏公司开具40万元发票。加之**又是项目的现场负责人，其本就是代表承包人和宏公司履行职务行为。故这一系列事实，使上诉人有充分的理由相信，上诉人是在与和宏公司发生交易，故**的行为依法构成表见代理。事实上，**作为案涉项目的现场负责人，其所经办的混凝土买受，正是和宏公司从事工程项目承包所必须的建筑材料，故**的行为，依法应认定是为承包人和宏公司履行职务行为。3.和宏公司单方提交的西南政法大学的鉴定结论，不能作为认定案件事实的依据。首先复印件是不能作为公章鉴定是否真实的依据，故送检的检材首先就是不合法的。其次这是和宏公司单方面委托鉴定，不是由人民法院委托鉴定，也没有通知上诉人，程序上也不合法。况且本案认定和宏公司是否承担责任，本就不能以公章的真伪进行判断。二、**、童文榜与和宏公司之间内部关系及《补充协议》的签订，不能作为和宏公司的免责事由。在签订《混凝土购销合同》时，上诉人根本就不清楚和宏公司、童文榜、**之间内部是什么关系。更不知道有童文榜的存在，在上诉人供应混凝土达300多万元后，一直向和宏公司追款，此时和宏公司才告知，系童文榜挂靠其公司施工。由此才有了《补充协议》的签订。故《补充协议》目的，完全是为保证混凝土款项支付，约定由童文榜、**等对款项支付提供连带责任保证。一审法院就此错误地认为上诉人知道童文榜、**是实际施工人，就把基础法律关系中混凝土买受人由和宏公司变更为童文榜、**，显然属于适用法律错误。三、和宏公司所主张的委托付款行为，不能对抗上诉人。和宏公司主张由童文榜委托签订合同及支付款项，均是和宏公司及童文榜内部的自己辩称，其没有任何证据证明其主张。上诉人也没有收到任何**是受委托的相关通知，被上诉人没有提交任何其已经将委托事项通知上诉人的证据。四、原判决只支持律师费2万元，判决错误。上诉人现今只支付了律师费2万元，但是判决目的实现后，将还要支付律师费57779元，如果对余下律师费不与支持，则上诉人的损失就无法填补，关键是律师费的支出由违约方承担，双方在合同中是有明确约定的，该约定不违反法律规定，依法应予支持。综上，请求二审改判支持中亿公司的上诉请求。

和宏公司、童文榜、**二审均未作答辩。

伍书平二审未作述称。

中亿公司向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带支付原告混凝土款3851965元；2.判令四被告连带向原告支付逾期付款违约金（以欠付货款本金3851965元为基数，按照月利率2%，从2019年7月1日起计算至清偿之日止），现暂定77000元；3.判令四被告连带支付原告律师费20000元；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年6月9日，被告伍书平、童文榜（即承包方、乙方）与被告和宏公司（发包方、甲方）就“贵安新区云漫湖漫月湾酒店一标段”签订《建设工程内部承包合同》约定：1.甲方将“贵安新区云漫湖漫月湾酒店一标段”项目的施工任务承包给乙方，由乙方负责管理与本工程施工有关的一切事务，按本工程招、投标文件与施工合同书中的各项经济、技术指标、按质量完成工程任务并全面履行甲方与业主方（业主代表人）签订的施工合同，合同工期为2018年5月28日至2019年5月27日；2.项目以总价暂定为4000万元承包给乙方进行施工，如果结算金额发生变化，甲方按结算金额99%（未扣除税金）支付乙方；3.甲方根据工程项目的类型及其他实际情况，在建设方拨付工程款到账时预留票据金额或到账金额的2%（二者取大值）作为工程风险保证金，用于处理乙方在履行施工合同时产生的各种合同纠纷和拖欠农民工工资、材料款及该工程的安全、质量等问题的费用；4.乙方所承包工程的所有债权、债务及民事纠纷、经济责任、法律责任，由乙方负责解决并承担一切责任及费用，甲方协助处理等。同日，被告童文榜、伍书平向被告出具了《工程承包责任承诺书》承诺：1.承诺人即被告童文榜、伍书平向被告和宏公司承包“贵安新区云漫湖漫月湾酒店”工程项目，该项目由被告童文榜、伍书平全面管理经营，自负盈亏；2.被告童文榜、伍书平委托被告和宏公司与材料供应方、分包方、劳务公司签订供货合同、专业分包合同、劳务分包合同，合同中的全部条款被告童文榜、伍书平无条件予以确认，在签订前相关合同按规定向被告和宏公司缴纳合同印花税；3.被告童文榜、伍书平无权私自使用被告和宏公司任何印章（包括但不限于私刻、伪造、骗取等）签订购销材料、设备、劳务等合同、工程资料或一切非法事宜。2018年6月28日，被告和宏公司作为需方，原告作为供方，双方签订了《混凝土购销合同》，由原告向需方被告和宏公司供应混凝土，双方对合同单价、结算和付款方式均作了约定，被告**作为需方代表人签名捺印。但被告**提交给法庭和原告提交给法庭的两份《混凝土购销合同》在内容上完全一致，但原告持有的《混凝土购销合同》加盖了被告和宏公司的公章，被告**持有的《混凝土购销合同》上没有加盖被告和宏公司的公章。2018年8月10日，原告方向被告和宏公司发了《工作联系函（调价函）》，依据双方所签署合同约定，在现单价基础上各标号上调15元/立方米，最终是被告**于2018年9月20日签收。2018年12月15日，被告童文榜（乙方）、伍书平（丙方）、**（丁方）与原告（甲方）签订《补充协议》，鉴于：被告和宏公司承建贵安新区云漫湖漫月湾酒店一标段（以下简称“该项目”），事实上该工程实际由乙、丙、丁三方作为实际施工人进行施工，此三人与被告和宏公司系挂靠关系。2018年6月28日，甲方与被告和宏公司签订《混凝土购销合同》，丁方作为施工方代表和被告和宏公司代表在合同上签字，合同约定由甲方对该项目供应混凝土，被告和宏公司支付相应混凝土货款，该合同已实际履行。截止2018年12月12日，被告和宏公司仅支付过一次混凝土货款，经乙、丙、丁三方对账，到期未付混凝土款为3600760元尚未支付，现为保障甲方能顺利收取混凝土货款，经甲、乙、丙、丁四方共同协商，达成一致，签订本合同：1.乙、丙、丁三方作为该项目的实际施工人自愿为《混凝土购销合同》所产生的混凝土货款提供连带责任保证，承担连带保证责任，保证期限直至《混凝土购销合同》项下全部混凝土货款付清为止。2.本合同签订之后，乙、丙、丁三方承诺于2019年1月30日前付清《混凝土购销合同》项下全部混凝土货款的80%，剩余混凝土货款于2019年6月30日前付清。3.本合同签订后，如该项目还需购入混凝土，由乙、丙、丁三方报送书面《购入计划》，甲方按需提供该项目所需混凝土。产生的新的混凝土货款，也按照本合同第二条的期限执行。4.如到期不能清偿全部混凝土货款，由乙、丙、丁三方向甲方承担违约责任，违约金计算方法为自混凝土货款到期之日起，按照应付而未付的混凝土货款为基数，按月利率2%计算违约金，直至清偿全部混凝土货款为止。5.如乙、丙、丁三方未按照合同第二条的约定付清全部混凝土货款，甲方有权通过司法途径要求乙、丙、丁三方连带清偿混凝土货款，因此产生的实现债权的一切费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、保全费、鉴定费等）由乙、丙、丁三方连带承担。6.该项目所产生的混凝土供应结算依据，以乙、丙、丁三方任何一方签字均视为乙、丙、丁三方认可结算的混凝土方量及混凝土货款，结算依据一经签字，乙、丙、丁三方不再提出任何异议。7.本合同经各方签字后生效。后2018年12月及2019年1月原告继续给该项目供应混凝土，经结算，混凝土货款分别为200635元和50570元。综上，上述未付混凝土款总计为3851965元，已扣减前期支付的400000元。庭审中，被告伍书平的代理人称《补充协议》上“伍书平”的签名捺印不是其本人所为，且此协议签订时其未在场，并当庭提交了鉴定申请书，要求对此《补充协议》上“伍书平”笔迹及指纹进行鉴定。庭审后，一审法院承办法官微信联系被告伍书平，其称其没有参与涉案项目，只是介绍被告童文榜去挂靠被告和宏公司，《补充协议》其没有签名捺印，其也没有委托任何人代签。经微信联系**，其称只是帮被告童文榜管理涉案项目，没有合伙，签订《补充协议》时被告伍书平没有在场，被告伍书平是否委托他人代签其不清楚，《混凝土购销合同》签订至今其没有加盖被告和宏公司的公章。经询问被告童文榜，其称涉案工程被告**只是帮其管理现场，实际施工人只是其自己，签订《补充协议》时被告伍书平没有在场，被告伍书平也没有委托他人代签。原告于2018年6月8日开始向涉案项目供应混凝土。2018年9月5日，被告童文榜向被告和宏公司出具付款委托书，委托被告和宏公司将400000元支付至原告账户，此款在被告童文榜承建的云漫湖漫月湾工程中应收账款中直接予以扣除。后原告于2018年9月6日收到被告和宏公司支付的此400000元混凝土货款。对于被告伍书平的鉴定申请，一审法院于2020年7月7日向各方当事人作出通知书通知“对该鉴定事项本院已经予以准许，请各当事人收到通知书七日内与其他当事人就鉴定机构的选择协商一致并提交给法院或书面回复是否由法院摇号选定鉴定机构”，原告收到上述通知后，于2020年7月13日向一审法院书面回复称自愿放弃对伍书平的诉讼请求。故基于上述回复，一审法院决定不再对被告伍书平的申请事项进行鉴定，并短信或电话通知了各方当事人。2019年9月18日，经重庆朝瞳律师事务所委托，西南政法大学司法鉴定中心于2019年9月29日作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第4534号《鉴定意见书》，鉴定意见为送检签订日期为“2018年6月28日的《混凝土购销合同》封面和第8页上的“重庆市和宏建筑工程有限责任公司”复印印文与《印章刻制、查询、缴销证明》原件上的同名样本印文不是出自同一枚印章。虽此处其表述为“重庆市和宏建筑工程有限责任公司”，但其《鉴定意见》印文特征比对表上的印文全称均为“重庆和宏建筑工程有限责任公司”，没有“市”字，故《鉴定意见》的表述存在笔误。

一审法院认为，本案争议焦点为被告和宏公司是否为《混凝土购销合同》的主体及是否应承担付款责任的问题。关于原告称被告和宏公司提交的《鉴定意见》系被告和宏公司的单方委托而成，不具有公正性的主张，经审查，此鉴定机构和鉴定人员是具备相应资格的，并且鉴定取材是原告提交的《混凝土购销合同》的复印件，样本为《印章刻制、查询、缴销证明》原件上的同名样本印文，原告对此鉴定既没有申请重新鉴定，也没有提交证据予以反驳，故此《鉴定意见》可作为本案的定案依据。故基于原告提交的《混凝土购销合同》上被告和宏公司的签章经鉴定不是被告和宏公司的备案印章所盖这一事实，被告和宏公司是否为涉案《混凝土购销合同》的主体，应否承担购货方民事责任，关键在于被告**受被告童文榜委托与原告订立《混凝土购销合同》的行为，是否属于对被告和宏公司的表见代理行为。本案中，首先，被告**未与被告和宏公司签订有任何承包、分包或转包合同，对外其没有表见代理的权利外观，且原告也无相应证据证明被告**取得被告和宏公司的授权而与原告订立《混凝土购销合同》，因此，其构成无权代理，现被告和宏公司不予追认，《混凝土购销合同》对被告和宏公司不发生效力；其次，虽在被告和宏公司与被告童文榜、伍书平签订有《建设工程内部承包合同》及《工程承包责任承诺书》的情况下，被告童文榜、伍书平即有权就涉案项目代理被告和宏公司，且根据被告童文榜的认可，被告**有权代表被告童文榜，涉案《混凝土购销合同》也是被告童文榜授权被告**所签，但此行为应视为被告童文榜转委托被告**与原告签订《混凝土购销合同》，该转委托仍应取得被告和宏公司的授权或者追认，转委托代理未经被告和宏公司同意或者追认的，被告童文榜应当对转委托的被告**的行为承担责任；再次，从原告与被告童文榜、**、伍书平签订《补充协议》约定的内容来看，原告是知晓被告童文榜、伍书平、**与被告和宏公司是挂靠关系，此三人才是涉案项目的实际施工人，据此可以看出，原告已作出被告童文榜、伍书平、**和被告和宏公司为各自独立民事主体的判断，也足以证明其知晓《混凝土购销合同》的买方主体为被告童文榜、伍书平、**等人，而《补充协议》上被告童文榜、**本人进行了签名捺印，自愿对涉案债务承担保证责任，此协议的签订系被告童文榜、**的真实意思表示，协议内容已经对其各自发生效力，现原告自愿放弃对被告伍书平的诉讼请求，那被告伍书平对涉案款项不再承担付款责任。故《混凝土购销合同》及《补充协议》债务即由被告童文榜、**承担连带付款责任。现被告和宏公司既不是《混凝土购销合同》的相对方，也不是涉案项目的实际施工人和混凝土的实际使用者，对原告诉请的款项不应承担付款责任。又因被告童文榜、**未按约定时间支付原告货款构成违约，应承担相应违约责任，应按《补充协议》的约定，由被告童文榜、**以未付货款3851965元为基数，按月利率2%计算违约金，支付从2019年7月1日至上述款项付清之日止，同时按约定承担原告为实现债权所产生的律师费。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条、第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告童文榜、**于判决生效之日起二十日内支付原告长顺县中亿新型建筑材料有限公司混凝土货款3851965元，并以3851965元基数，从2019年7月1日起按月利率2%支付违约金至该款付清之日止；二、驳回原告长顺县中亿新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19196元（已减半收取）及律师费20000元，由被告童文榜、**共同承担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：本案中，各方当事人对于一审判决认定中亿公司应得的商品混凝土货款金额为3851965元的事实未提出异议，本院予以确认。

从中亿公司的上诉主张看，本案二审争议的焦点主要是：1.一审法院认定和宏公司不是案涉项目混凝土的买受人，且不应承担付款责任是否恰当；2.一审判决确定的律师费金额是否恰当。

关于第一个争议焦点。认定和宏公司是否系《混凝土购销合同》的订立主体，是否应当承担付款责任，不在于该份合同是否加盖有和宏公司的印章以及加盖印章的真假，而在于**与中亿公司签订《混凝土购销合同》的行为，是否构成对和宏公司的表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理的构成要件包括行为人没有代理权，行为人以被代理人的名义行为，行为人的行为符合民事法律行为构成要件，相对人有理由相信行为人有代理权。从本案案涉合同的签订和履行情况看，案涉合同系**以和宏公司的名义与中亿公司签订，该合同载明的购买方系和宏公司，工程名称系和宏公司承包的贵安新区云漫湖漫月湾酒店一标段，工程地点位于贵安新区，合同实际履行过程中，中亿公司供应的商品混凝土也是用于上述工程项目，因此，中亿公司完全有理由相信，**的行为是代表和宏公司的行为。另外，从一审法院认定的事实看，案涉合同系童文榜授权**所签，虽然**在签订该合同时，并未取得和宏公司的授权，属于无权代理，但是从和宏公司直接向中亿公司支付400000元货款，中亿公司向和宏公司开具了发票的事实看，充分说明和宏公司知道或者应当知道**或是童文榜以其名义与中亿公司签订合同购买商品混凝土，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，和宏公司对**或是童文榜的无权代理行为未作否认表示，应视为同意。至于中亿公司与童文榜、伍书平、**于2018年12月15日签订的《补充协议》，该协议的主要内容是由童文榜、伍书平、**对案涉《混凝土购销合同》所产生的混凝土货款提供连带责任保证，该《补充协议》的签订时间距《混凝土购销合同》的签订时间已经过了近半年时间，不足以证实中亿公司在签订《混凝土购销合同》时就已明确知晓童文榜是挂靠和宏公司施工，更不足以证实中亿公司在签订《混凝土购销合同》时主观上存在恶意和过失。因此，**的行为已构成了表见代理，和宏公司依法应对该行为承担相应的法律后果。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。

关于第二个争议焦点。由于中亿公司在本案中仅提交了2万元的律师费发票，说明其实际支出的律师费仅为2万元，此外，中亿公司并未提供其他证据证实其又实际支付了57779元的律师费，故，中亿公司要求改判支持其77779元律师费的证据不充分，对其提出的该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人长顺县中亿新型建筑材料有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销长顺县人民法院（2019）黔2729民初1275号民事判决；

二、限被上诉人重庆和宏建筑工程有限责任公司于本判决生效后二十日内支付上诉人长顺县中亿新型建筑材料有限公司混凝土货款3851965元，并以3851965元基数，从2019年7月1日起按月利率2%支付违约金至该款付清之日止；

三、限被上诉人重庆和宏建筑工程有限责任公司于本判决生效后二十日内支付上诉人长顺县中亿新型建筑材料有限公司律师费20000元；

四、被上诉人童文榜、**对被上诉人重庆和宏建筑工程有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任；

五、驳回上诉人长顺县中亿新型建筑材料有限公司的其他上诉请求和其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取19196元，由被上诉人重庆和宏建筑工程有限责任公司、童文榜、**共同负担；二审案件受理费1744元，由被上诉人重庆和宏建筑工程有限责任公司、童文榜、**共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡云飞

审判员　　朱代昀

审判员　　郑　晔

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　万昌龙