金昌市水电工程局与酒泉市泓坤水利水电工程有限公司追偿权纠纷一审民事判决书

甘肃省酒泉市肃州区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）酒肃民一初字第163号

原告金昌市水电工程局。

法定代表人曹文云，该局局长。

委托代理人姚仲夫，该局副局长。

委托代理人陈炷昌，甘肃维正律师事务所律师。

被告酒泉市泓坤水利水电工程有限公司。

法定代表人李锦玉，该公司总经理。

委托代理人卢学东，甘肃竭诚律师事务所律师。

原告金昌市水电工程局与被告酒泉市泓坤水利水电工程有限公司追偿权纠纷一案，本院受理后，于2013年7月1日作出（2012）酒肃民二初字第489号民事判决书，宣判后原告金昌市水电工程局不服提起上诉。酒泉市中级人民法院于2013年11月15日作出（2013）酒民一终字第279号民事裁定书，撤销本院（2012）酒肃民二初字第489民事判决，发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人姚仲夫、陈炷昌，被告委托代理人卢学东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2007年4月2日，经建设方同意，原告与被告签订工程施工转包协议，协议确定由原告将其中标的甘肃省敦煌市党河风情线水体工程第十一标段的工程转包给被告施工。施工期间发生的任何债权债务和经济责任均由被告承担，与原告无关。但在施工过程中，被告拖欠酒钢集团宏达建材有限公司材料款412840元未付，导致原告被诉，原告无奈以自有资金垫付。垫付后向被告索要未果，起诉要求判令被告偿付原告垫付资金430095.56元。

被告辩称，原告所述事实有误。2007年3月21日，原告与敦煌河道管理局（建设方）签订水体工程施工合同，该合同约定，第十一标段工程由原告施工，总工程价款为211万元。后原告与我公司于2007年4月2日签订工程施工转包协议，约定该工程由我方进行施工。合同签订后，我方按时组织人力进行施工。但在具体施工中，由于建设方不同意将工程进行转包施工，故该工程由原告金昌市水电工程局出具委托书，委托张俊元以金昌市水电工程局的名义进行施工。2008年4月30日，由于该工程未在限定时间内达到工程进度要求，建设方向原告发出书面通知，中止该工程，剩余工程量由建设方自行完成。已完成的工程造价也是由原告派人签字确认，而且，原告将建设方已支付的工程款660000元未通过被告私自支付给张俊元、王玉琴。剩余款项由原告与建设单位协商支付。综上，该工程中标单位为原告，工程也是以原告名义施工的，酒钢集团宏达建材有限公司与十一标段项目部所签合同，该法律后果应由原告承担，与被告无关。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2007年3月21日，原告与敦煌市河道工程建设管理局签订施工合同，约定敦煌市河道工程建设管理局将原告中标的敦煌市党河风情线水体工程第十一标段工程交原告施工，同年4月2日，原告与被告签订工程施工转包协议，将该工程转包给被告完成，该工程包括1#、2#泵站土建工程，1#、2#泵站管道材料及安装工程（含各橡胶基础内的充排水管道）。由于工程施工需要，金昌市水电工程局党和风情线水体工程第十一标段施工项目部与酒钢集团宏达建材有限责任公司于2007年4月25日签订了产品买卖合同。由酒钢集团宏达建材有限责任公司为党河风情线水体工程第十一标段提供所需水泥，结算期限约定”按工程进程结算，年底结清全部货款”。违约责任及解决方法约定”需方应按照合同要求向供方支付货款，若需方不能按照合同要求及时付款，供方有权随时停止供货，需方每迟延一日，向供方支付所欠货款总额3%的违约金。”合同签订后，酒钢集团宏达建材有限责任公司依照需方使用量要求，将所需水泥运至施工现场。2008年4月30日，由于被告承建的十一标段工程未在限定期限内达到工程进度要求，建设方及管理单位向原告发出了书面通知，终止了由被告承建的十一标段的施工合同，剩余工程量由建设方自行完成。被告所施工工程经建设方核算工程决算费用为964316.74元，经敦煌市基本建设工程预决算审核管理中心审定为918928.60元，此款建设方已全部支付完毕，其中被告领取622445元，原告领取287312.40元。另被告在施工期间，因欠敦煌市华兴五金批发部货款6739.20元，敦煌市水电物资公司螺纹钢款2432元，建设方向原告支付工程款时，将上述被告所欠还款扣除，将欠条退还给原告。因在施工过程中，对所使用的水泥未向供方给付水泥款，供方酒钢集团宏达建材有限责任公司于2010年7月将原告诉至嘉峪关市人民法院。经调解，原告支付酒钢集团宏达建材有限责任公司水泥款751430元，承担违约金20000元，诉讼费6408元，保全费5000元。原告所支付的水泥款本金中由被告使用于十一标段工程水泥价款为412840元，该款原告已付清，并支付违约金20000元，诉讼费11408元（含保全费5000元）。垫付水泥款经原告向被告索要未果引发纠纷。庭审中，原告的诉讼请求数额变更为216654.86元。

以上事实，有嘉峪关市人民法院（2012）嘉民二初字第093号民事调解书、酒钢集团宏达建材有限责任公司催款函、证明、产品买卖合同、施工合同、工程施工转包协议、终止施工合同通知、十一标段第一期，第二期工程量结算支付证书、甘肃省敦煌市党和风情线水体工程第十一标段工程决算表、敦煌市基本建设工程预决算审核管理中心敦财审字（2012）128号文件、借款单、欠条、本院调查笔录及双方陈述等证据证实。

本院认为，原、被告签订的工程施工转包协议违反法律规定，为无效协议。被告系实际施工者，水泥由被告实际使用，被告应承担付款义务。现原告已承担垫付责任，依据嘉峪关市人民法院已生效的民事调解书向被告追索用于敦煌市党河风情线水体工程第十一标段的水泥款，并提供了由酒钢（集团）宏达建材有限责任公司出具的证明，证明原告垫付水泥款为412840元。原告从敦煌市河道管理局结算款287312.40元，扣除税金33724.68元（918928.60元＊税率3.67%），被告应支付原告159252.28元，加上原告承担的违约金10988元和诉讼费6267.56元，被告共计应给付原告垫付款176507.84元。因原被告签订的转包协议系无效合同，故原告请求扣除40000元合同约定的管理费，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

被告酒泉市泓坤水利水电工程有限公司支付原告金昌市水电工程局垫付水泥款176507.84元。限于判决生效后十日内履行。

如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7750元，由被告酒泉市泓坤水利水电工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。

审　判　长　　邵瑞华

审　判　员　　柴建清

人民陪审员　　张凤英

二〇一四年五月十六日

书　记　员　　郭晓丹