四平市德泷房地产开发有限公司与某某、四平市金昊建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民事判决书

（2017）吉03民终208号

上诉人（原审被告）：四平市德泷房地产开发有限公司。

法定代表人：阚小波，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，**满誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住吉林省长春市。

委托诉讼代理人：司洋，吉林英诚律师事务所律师。

原审第三人：四平市金昊建筑工程有限公司。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人四平市德泷房地产开发有限公司（以下简称德泷公司）因与被上诉人***及原审第三人四平市金昊建筑工程有限公司（以下简称金昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初1370号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人德泷公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人司洋、原审第三人金昊公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

德泷公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初1370号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求或改判。2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人开发的工程项目，坐落于四平市红嘴经济技术开发区，上诉人与第三人签订了建设施工合同，在建设玺泷名都小区第44#、45#住宅小区和49#地下车库工程时，由本案被上诉人实际施工建设。实际上被上诉人无施工资质，是借用第三人的建筑资质承建工程。被上诉人在诉状中讲述的情况并不属实，人民法院也错误的认定事实，而且适用法律不当。理由：一、错误认定事实方面，原审法院没有依据有效的客观证据认定案件客观事实，而且错误的认定了工程量及工程造价、工程质量、工程决算协议的有效性等事实问题。二、适用法律不当，原审法院审理时明知被上诉人是借用第三人的建筑资质承建工程，没有按照相应的法律、法规及司法解释裁决本案。依照前述规定，应先确定施工合同的有效性，然后按照规定确定是否符合工程质量，及客观事实是否为被上诉人借用资质施工，应当由人民法院收缴被上诉人所得等其他法律规定。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当。

***辩称：一审判决上诉人给付拖欠被上诉人5350779.53元工程款，事实清楚，证据充分。上诉人应当按照《承诺》中约定的违约条款对被上诉人承担违约责任。一审判决按照上诉人将约定的违约责任降低为1605233元后的数额予以保护，符合法律规定，二审法院应驳回上诉，维持原判。

金昊公司述称：***与我公司无关，是德泷公司找来的。

***向一审法院起诉请求：1、判令德泷公司给付拖欠工程款5350779.53元；2、判令德泷公司承担延期付款违约金1605233元，并赔偿因拖欠工程款而给***造成的实际经济损失；3、本案的诉讼费、保全费及律师代理费等请求债权的费用由德泷公司承担。

一审法院认定的事实：2012年原告***以第三人金昊公司第五项目部经理的名义，承包建设了由被告德泷公司开发的玺泷名都小区44#、45#住宅楼及49#人防地下车库工程，***作为实际施工人对工程垫资进行了施工。由***向金昊公司交纳管理费和税金。原告所建工程中44#、45#住宅楼于2013年11月5日完工，49#人防地下车库工程在2014年11月15日完工，两项工程已经交付使用。2014年10月12日，德泷公司法人代表关长林给***出具了一份承诺，确认：因德泷公司拖欠工程款造成本案工程工期延误，如***将三项工程交工后，建设单位没有支付全部工程尾款，则按照拖欠完工工程量总造价的97%，按日利息2分利计息，计息日期按照正常完成工程量开始到全部工程款结清日为止。2015年10月21日，被告德泷公司与第三人金昊公司签订了一份玺泷名都小区44#、45#、49#工程款催告函，双方对于原告***作为金昊公司第五项目部经理的身份施工建设了以上工程，予以确认，并授权***作为以上工程的项目负责人全权处理，其意见和签字代表金昊公司，该份催告函有被告德泷公司印章及法人关长***确认。2016年6月5日，被告德泷公司与原告***就玺泷名都小区44#、45#住宅楼及49#人防地下车库工程所欠工程款签订了一份工程结算协议书，其中确认了工程的完工时间及所欠工程款的数额为5350779.53元。德泷公司已经支付的工程款，其中13020000元经由金昊公司支付给***，8439386.66元由德泷公司直接支付给***。一审法院认为，原告***作为实际施工人承建了被告德泷公司开发的玺泷名都小区44#、45#住宅楼及49#人防地下车库工程，该工程名为德泷公司发包给金昊公司承建，实际为***作为无施工资质的个人借用金昊公司的建筑资质，以金昊公司项目经理的名义进行的施工建设。原告所承建的工程已经完工并且交付使用，被告未提出质量异议，工程已过质保期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被告应当支付所欠工程款。对于欠付工程款的数额，原、被告签订的工程结算协议书能够证明被告欠付工程款5350779.53元，被告有异议，认为签订该协议非其真实意思表示，但是未举证证明其主张，被告公司法人代表签字能够代表公司行为，法院予以确认。原告请求被告支付延期付款违约金1605233元，法院认为，原、被告双方在承诺书中对于被告逾期付款违约责任作出了明确约定，但是约定过高，原告请求按照欠付工程款的30%予以保护符合法律规定，法院予以保护。原告请求被告赔偿因拖欠工程款而造成的实际经济损失，因原告未提供证据证明该损失，法院不予保护。原告与金昊公司不存在欠付工程款纠纷，亦未请求金昊公司承担责任，因此，金昊公司在本案中不承担责任。判决：1、被告四平市德泷房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付原告***工程款5350779.53元。2、被告四平市德泷房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付原告***逾期付款利息1605233元。3、第三人金昊公司不承担责任。4、驳回原告***其他诉讼请求。

本院二审期间，虽然德泷公司对一审判决认定的事实提出异议，但未向法院提交能够改变一审判决认定事实的依据，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，2016年6月5日德泷公司与***签订的《玺泷名都小区44号、45号住宅楼及和49号人防地下车库工程结算协议书》是双方当事人的真实意思表示。该协议书足以证明，德泷公司拖欠工程款的数额及德泷公司应承担的违约责任以及***是协议书中约定的工程项目的实际承包、施工人的身份。由于德泷公司没与***之间签订涉诉工程的承包合同，故上述协议书中有关工程价款的约定，应认定为双方对本案涉诉工程价款的约定。德泷公司理应按协议书约定给付拖欠的工程款并承担违约责任。

综上所述，德泷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60493元，由四平市德泷房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年三月七日

书记员*杨