某某,四平市德泷房地产开发有限责任公司,四平市金昊建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审判决书

四平市铁西区人民法院

民事判决书

（2016）吉0302民初1370号

原告***，男，现住吉林省长春市。

委托代理人***，男，现住长春市朝阳区。

委托代理人司洋，吉林英诚律师事务所律师。

被告四平市德泷房地产开发有限公司。

法定代表人关长林，经理。

委托代理人**，该公司工程师。

委托代理人***，该公司法律顾问。

第三人四平市金昊建筑工程有限公司。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，该公司项目经理。

原告**霖诉被告四平市德泷房地产开发有限公司（以下简称德泷公司）、第三人四平市金昊建筑工程有限公司（以下简称金昊公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、司洋，被告德泷公司的委托代理人**、***，第三人金昊公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，被告德泷公司与第三人金昊公司于2012年通过招投标的方式签订《建筑工程施工合同》，将被告开发的四平市玺泷明珠小区的住宅楼及人防地下车库工程发包给第三人施工建设。第三人的第五项目部负责城建玺泷明珠小区44号、45号住宅楼及49号人防地下车库工程。原告作为第三人第五项目部的负责人，与第三人约定由原告出资垫付所有施工费用，第三人向原告收取管理费和税金。原告于2012年开始垫资施工，44、45号住宅楼于2013年11月5日完工、49号人防地下车库于2014年11月15日完工。由于被告拖欠原告工程款，双方经过多次对账确认后于2016年6月5日签订工程结算协议书，德泷公司合计欠金昊公司第五项目部***工程款5350779.53元。此款已经各方核算确认，各种税费第五项目部***全部缴清，剩余的款项无需经第三方转付，由德泷公司直接给付第五项目部***。第五项目部施工的44、45号住宅楼已完工三年，49号人防地下车库已完工二年，主体结构保证期已期满，应将主体结构质量保证金按其比例同德泷公司欠款一起支付给第五项目部”等内容进行了确认。此外被告于2014年10月12日为原告出具了承诺，确定了违约责任：如果***将44号45号49号交工后，建设单位没有支付全部工程尾款，则按照拖欠完成工程量总造价的97%，按日2分利计息，计息日按照正常完成工程量开始到全部工程款结清日为止。由于原告垫资施工的工程已经实际交付被告使用，业主已经入住，而被告至今仍拖欠工程款5350779.53元，造成原告无法结清外欠的材料款、人工费等，并产生了对外抬款的利息损失，被告应当承担拖欠工程款的违约责任。鉴于双方约定的违约金日2%过高，原告主动放弃约定过高的部分，请求被告按照合同法规定的图签工程款总额的30%，即1605233元对原告承担违约责任，并赔偿因拖欠工程款而给原告造成的实际经济损失；诉讼费、保全费及律师代理费应由被告承担。

被告德泷公司辩称，原告不是符合法律规定的施工人，不具备诉讼主体资格；原告的诉讼请求不明确；由于原告拒不交房，业主不断上访，被告才在协议书上签字，协议签订后即作废，现在被告以该协议为证据提起诉讼，我们不认可；被告认为该工程账目应当由被告与第三人结算。

第三人金昊公司述称，原告和金昊公司没有合同关系，我们不承认他是我们的项目经理，没有任命。至于原告是否实际施工人，与金昊公司无关，原告是由被告找来的施工队伍，没有通过第三人，也没有签订协议和我们的授权；在薄款的过程中，确实通过第三人拨付过一些款项，实际中就拨一半，剩下的一半我们都不知道，国家税款都没交，那一部分是被告，他是建设单位，起主导作用，我们是施工单位，我们跟被告有合同关系，对于原告的诉讼请求，与我们无关。至于签证在我们那盖章，盖章是被告要求我们盖的，开始我们不盖，金昊公司中标的全部工程，其中施工一项，应当与我们签订协议，但他们不同意没我们也不认识他们，所以来了以后直接跟甲方发生关系，开始一不部分工程款直接拨到他们账户了，所以他们的一切法律关系都跟金浩公司无关。拨款是他们之间关系，有一部分是他们拨到我们账户上了。他们的债权债务我们都不知道，就在我们账上走了几笔款，我们不了解情况。他和我们没签任何协议，欠多少钱我们也不知道。

经审理查明，（年月日）原告***以第三人金昊公司第五项目部经理的名义，承包建设了由被告德泷公司开发的玺泷名都小区44#、45#住宅楼及49#人防地下车库工程，***作为实际施工人对工程垫资进行了施工。由***向金昊公司交纳管理费和税金。原告所建工程中44#、45#住宅楼于2013年11月5日完工，49#人防地下车库工程在2014年11月15日完工，两项工程已经交付使用。2014年10月12日，德泷公司法人代表关长林给***出具了一份承诺，确认：因德泷公司拖欠工程款造成本案工程工期延误，如***将三项工程交工后，建设单位没有支付全部工程尾款，则按照拖欠完工工程量总造价的97%，按日利息2分利计息，计息日期按照正常完成工程量开始到全部工程款结清日为止。2015年10月21日，被告德泷公司与第三人金昊公司签订了一份玺泷名都小区44#、45#、49#工程款催告函，双方对于原告***作为金昊公司第五项目部经理的身份施工建设了以上工程，予以确认，并授权***作为以上工程的项目负责人全权处理，其意见和签字代表金昊公司，该份催告函有被告德泷公司印章及法人关长***确认。2016年6月5日，被告德泷公司与原告***就玺泷名都小区44#、45#住宅楼及49#人防地下车库工程所欠工程款签订了一份工程结算协议书，其中确认了工程的完工时间及所欠工程款的数额为5350779.53元。德泷公司已经支付的工程款，其中13020000元经由金昊公司支付给***，8439386.66元由德泷公司直接支付给***。

以上事实有原告出具的工程结算协议书、工程款催告函、工程结算函、承诺书、签证，有被告出具的项目部合同情况表、协议书予以证明，有原、被告及第三人陈述在卷为证。

本院认为，原告***作为实际施工人承建了被告德泷公司开发的玺泷名都小区44#、45#住宅楼及49#人防地下车库工程，该工程名为德泷公司发包给金昊公司承建，实际为***作为无施工资质的个人借用金昊公司的建筑资质，以金昊公司项目经理的名义进行的施工建设。原告所承建的工程已经完工并且交付使用，被告未提出质量异议，工程已过质保期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被告应当支付所欠工程款。对于欠付工程款的数额，原、被告签订的工程结算协议书能够证明被告欠付工程款5350779.53元，被告有异议，认为签订该协议非其真实意思表示，但是未举证证明其主张，被告公司法人代表签字能够代表公司行为，本院予以确认。原告请求被告支付延期付款违约金1605233元，本院认为，原、被告双方在承诺书中对于被告逾期付款违约责任作出了明确约定，但是约定过高，原告请求按照欠付工程款的30%予以保护符合法律规定，本院予以保护。原告请求被噶赔偿因拖欠工程款而造成的实际经济损失，因原告未提供证据证明该损失，本院不予保护。原告与金昊公司不存在欠付工程款纠纷，亦未请求金昊公司承担责任，因此，金昊公司在本案中不承担责任。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

被告四平市德泷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告***工程款5350779.53元。

被告四平市德泷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告***逾期付款利息1605233元。

第三人金昊公司不承担责任。

驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费60493元，由被告四平市德泷房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

审判长吕志成

代理审判员孙桐

代理审判员*成

二〇一六年十一月三十日

书记员***