上诉人四平市德泷房地产开发有限公司与被上诉人某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民事判决书

（2016）吉03民终793号

上诉人（一审被告）：四平市德泷房地产开发有限公司。住所：四平市红嘴高新技术开发区。

法定代表人：关长林，董事长。

委托代理人：***，吉林辅民律师事务所律师。

委托代理人：**，吉林辅民律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：***，男，1965年5月30日出生，汉族，住四平市铁西区。

委托代理人：林海，***泰律师事务所律师。

一审被告：四平市金昊建筑工程有限公司。

法定代表人：***，经理。

委托代理人：***，该公司工程师。

上诉人四平市德泷房地产开发有限公司因与被上诉人***、一审被告四平市金昊建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2015）四西

民二初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四平市德泷房地产开发有限公司委托代理人***，被上诉人***及其委托代理人林海，一审被告委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四平市德泷房地产开发有限公司（以下简称德泷公司）上诉请求：驳回***的诉讼请求。事实和理由：四平市金昊建筑工程有限公司将本案工程非法转包给***，双方签订的合同应为无效合同。本案工程未完工，没有竣工验收，***索要工程款不应得到支持。工程量应由双方依据科学准确的计算结果予以确定，不能单凭估记出来的模糊百分比确认，且工程量与工程价款并不完全对应，不同的工程其单价和最终造价均不相同。***在一审中未提出工程量及工程价款鉴定申请，其主张的工程量不具有科学准确性，一审法院认定工程量没有科学依据。***未能完成全部施工，工程决算双方有争议，应对双方争议的工程量予以准确界定，一审仅凭各方口头说明即认定所完成的工程量，没有查明剩余工程量及工程造价，所认定的工程款错误。一审法院认定事实、适用法律均有错误。

***辩称，***作为案涉工程实际施工人，实际履行了施工合同义务，于2014年11月6日将案涉社区管理中心和换热站竣工工程交付德泷公司，德泷公司实际使用至今，未对该工程提出质量异议，应支付该工程的工程款；***于案涉协议签订前的2013年9月20日开工建设物业用房，协议签订时该工程主体已经封闭，德泷公司未按照合同约定支付工程进度款，导致停工。建设工程施工合同具有特殊性，施工人将劳动和建筑材料物化在建筑产品中，已经完成的施工内容不适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能折价补偿，无论案涉合同是否有效，德泷公司依法、依约应当支付相应的工程款。工程量就是工程价款的支付依据，本案双方当事人对社区管理中心已完工，换热站工程量完成90%，物业用房工程量完成60%无争议，德泷公司对上述工程量与工程价款比例相一致是认可的，并按该工程量计算工程价款。德泷公司财会人员确认至2014年10月31日德泷公司共支付工程款53万元，***自认至本案起诉之日共计收到德泷公司工程款88万元，一审判决认定该88万元工程款正确。德泷公司在一审中提供的证据中及开庭审理时均承认物业用房完成60%，在一审中明确表示不申请工程量鉴定，却在二审中反悔，既不诚信也不符合法律规定，一审认定事实清楚。综上，***诉请德泷公司支付工程款具有事实和法律依据，应驳回德泷公司的上诉。

四平市金昊建筑工程有限公司（以下简称金昊公司）未发表具体答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、二被告连带支付工程款1703403元，赔偿利息损失336000元，合计2039403元；2、二被告支付逾期付款违约金。事实和理由：2011年被告德泷公司将其开发的，位于四平市红嘴经济开发区“***珠小区”建设工程发包给被告金昊公司，金昊公司为该工程的总承包商。2014年7月22日，原告***与被告德泷公司签订建筑工程施工合同，由原告承建该小区配套工程35#-40#工程，包括换热站、物业用房、社区管理中心。付款方式为主体封闭后付工程总款50%，竣工后工程款结清。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，现社区管理中心工程已完工，换热站完工90%，物业用房完工70%，但被告没有按照合同约定给付工程款，导致原告停工至今，给原告造成严重的经济损失。按照完工进度情况计算，配套工程仍欠原告工程款1403403元，利息损失336000元（原告因垫付工程款借款利息）。

金昊公司在一审中辩称，金昊公司是承包方，不应该成为被告。本案德泷公司欠***工程款，与金昊公司没有关系。***是金昊公司下属项目经理，一部分工程款从金昊公司账上走，另一部分由德泷公司与***自行结算。

德泷公司在一审中辩称，金昊公司是本案项目总承包人，***是其内部项目经理，德泷公司不认为原告是实际施工人，本案原告主体不适格。合同约定所有承包款必须由总承包人账户支付。剩余工程款的给付，按照相关规定，应于案涉工程竣工验收后再支付。支付工程款的条件在合同中有约定，以上工程的造价应以决算为准。原告的起诉不符合合同的付款要件，依法应予驳回。

一审查明的事实：2014年7月22日，原告***作为乙方与甲方被告德泷公司签订一份建筑工程施工合同，被告金昊公司作为总承包人在该合同上签章。合同约定由***作为施工方承建由被告德泷公司开发的***都小区配套工程35#-40#，包括换热站500.2平方米、物业用房539.639平方米、社区管理中心539.639平方米，暂估为每平方米1400元，以上工程造价以决算为准；开工日期:换热站为2014年4月10日，物业用房为2013年9月20日，社区管理中心为2014年6月1日，现物业用房与社区管理中心均已主体封闭。付款方式为主体封闭后付工程总款的50%，剩余工程按形象进度付款，竣工后按国家有关规定留完保修金后工程款结清。所有承包款必须通过总承包方账户支付，总承包方扣除相应的税金和管理费后3日内拨付到乙方指定账户。工程价格按竣工图结算，执行预算定额，现场签证只计取税金，不取费。合同签订后，原告按约定施工，截止原告起诉之日，原、被告均认可社区管理中心已全部完工，换热站已完成90%工程量，物业用房原告主张已完工70%，被告德泷公司认为已完工60%。截止2014年10月23日，原告累计收到德泷公司付换热站及社区工程款53万元，至起诉之日，原告共收到换热站及社区工程款88万元。德泷公司法定代表人关长林于2014年5月13日向***汇款120万元，同日，***向关长***30万元。其后，被告德泷公司未继续给付工程款，工程停工至今未完工。被告金昊公司负责收取税金及管理费，工程款经由金昊公司向原告支付，有部分工程款由被告德泷公司直接向原告支付。

一审法院认为，***作为实际施工人承建德泷公司开发的***都小区配套工程35#-40#的换热站、物业用房、社区管理中心等工程，依照合同约定，被告有按照工程形象进度给付工程款的义务。***与德泷公司签订的建筑工程施工合同，有双方签字及德泷公司单位盖章，告金昊公司以总承包人身份签字并盖章，合同三方均出自真实意思表示，***作为金昊公司项目经理，实际履行合同的权利义务，请求被告支付工程款，本院予以支持。按照合同约定，工程价格按竣工图结算，执行预算定额，付款方式为主体封闭后付工程款的50%，剩余工程款按形象进度付款，工程竣工后按国家相关规定留完保修金后工程款结清。合同约定施工量为换热站500.2平方米、物业用房539.639平方米、社区管理中心539.639平方米，单价暂估为1400元每平方米，现双方均确认社区管理中心已全部完工，换热站已完成90%工程量。被告德泷公司以工程未完工，未进行决算，不予支付工程款为由抗辩，本院不予支持。被告德泷公司未依约完全履行在工程主体封闭后付工程总款的50%，剩余按形象进度支付工程款的义务，导致工程停工。合同违约责任第2条约定，合同在履行过程中产生争议，协商未达一致，可向法院起诉，原告请求支付已完工程的工程款，本院予以保护。本案中，工程预算及单价在合同中约定明确，经过原、被告确认，双方对于物业用房的已完工程量有争议，原告主张已完工70%，被告德泷公司认为已完工60%，双方就其主张均未提供证据，亦未向本院申请鉴定，本院认为，原告对于其主张负有举证义务，原告未能提供证据证明其主张，而被告德泷公司对于该工程当庭认可完工60%，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，因此，对于物业用房已完工程量，本院予以确认60%。关于已经支付的工程款数额，原告提供的对账明细表证明德泷公司就换热站和社区已经付款53万元，有被告公司财务人员***签名，德泷公司辩称未经其确认，并出具了一份金昊公司第四项目部付款情况，有德泷公司印章。本院认为，***作为被告单位工作人员，出具对账明细表的行为能够代表公司意志，被告出具的付款明细时间从2012年1月至2015年10月，本案合同从2014年开始履行，且双方从2012年就有业务往来，不能证明被告就本案合同争议标的的付款数额，因此，对于被告的辩解，本院不予支持。原告自认被告共付工程款88万元，本院予以确认。合同中对于***没有约定，且本案工程尚未完工，关于***，本院不在本案中予以审理。被告辩称的涂料款，由于合同中未约定涂料问题，原告亦未进行请求，本院不予审理。原告请求其向被告关长**的30万元工程款，其提供的银行交易凭条及流水单只能证明***向关长***30万元，无法证明该30万元是否为工程款及与本案所诉工程的关联性，故对于该30万元，本院不予保护。待有证据时，原告可另行告诉。原告请求被告支付利息损失336000元，原告主张由于垫资产生的利息费用，其提供的借据及支付利息收据不能证明***向***借款用于本案工程施工，且合同中对于施工方垫资没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款及第十七条规定，合同未约定垫资，按照工程欠款，以中国人民银行同期同类贷款利率计息，第十八条第三项规定，“建设工程未交付，工程价款也未结算的”，从当事人起诉之日，即2015年10月27日开始计息。原告请求被告支付逾期付款违约金，合同中对于逾期付款违约金没有约定，原告亦未举证证明具体完工时间，对于原告的该项诉讼请求，本院不予保护。被告金昊公司作为本案总承包人，其合同义务为收取税金及管理费，没有向原告支付工程款的合同义务，因此，金昊公司不承担向原告支付工程款及利息的责任。按照预算定额计算上述三部分已完工程的工程款为1327853.54元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第十七条、第十八条第（三）项，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、德泷公司于本判决生效之日起十日内一次性给付***工程款1327853.54元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年10月27日计算至实际给付之日止）；二、金昊公司不承担责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费23115元，保全费5000元，合计28115元，由德泷公司负担22938元，由***负担5177元。

本院认为，***作为实际施工人，对德泷公司开发的建设项目配套工程进行施工，就已完工程向德泷公司主张工程价款，应当依据相关法律规定予以处理。以建设项目的工程进度作为计算和支付工程价款的依据，是建筑行业的习惯做法，本案德泷公司对***实际施工的社区管理中心、换热站完成的工程量无争议，对物业管理用房已完工的工程量虽有争议，但德泷公司对已完成60%的工程量予以认可，一审以完工的上述工程量计算德泷公司应支付的价款，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦符合行业惯例，并无不当。德泷公司接收并使用社区管理中心、换热站，应视为对该接收工程质量予以认可，虽未对该工程进行工程竣工或质量验收，不影响***向德泷公司主张该工程所涉工程款；对主体封闭至今已近三年的物业管理用房，德泷公司未组织实际施工人等进行质量验收，未提出该工程存在质量不合格或者实际施工人拒不配合验收的相关证据，仅以未经质量验收为由拒付工程款，不符合司法解释的本意，德泷公司亦应当按已完工的工程量向实际施工人支付工程款。应当指出，本案承包人金昊公司将德泷公司的部分建设项目转包给不具有施工资质的***，并由***与德泷公司签订《建筑工程施工合同》，违反了法律的效力性强制性规定，所签订的施工合同无效，一审对此未予明确，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件诉讼费按照一审判决执行；二审案件受理费23115元，由上诉人四平市德泷房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员田峰

二〇一六年九月二十八日

书记员侯望