中国华冶科工集团有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂02民终280号

上诉人（一审被告）中国华冶科工集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街1号1幢B2座。

法定代表人刘玉军，董事长。

委托诉讼代理人李炳臣、靳辉，均系河北熙坤律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）***，男，1967年9月28日生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区。

委托诉讼代理人吕英杰，黄石市下陆区东方法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）大冶有色金属有限责任公司，住所地黄石市下陆区下陆大道115号。

法定代表人王焱，董事长。

委托诉讼代理人魏啸天，湖北宝树堂律师事务所律师。

委托诉讼代理人运动，公司员工。

被上诉人（一审被告）湖北营润矿山建设有限公司，住所地鄂州市泽林镇程潮路62号。

法定代表人庄明营，总经理。

委托诉讼代理人陈小强，公司员工。

中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶公司）因与***、大冶有色金属有限责任公司（以下简称有色公司）、湖北营润矿山建设有限公司（以下简称营润公司）建设工程合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2021）鄂0281民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并经法庭调查询问。本案现已审理终结。

华冶公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回***的诉讼请求；二、一审和二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、***没有本案诉讼主体资格，***的诉讼请求应予驳回。***不是本案工程分包合同的实际施工人，仅是施工劳务班组。***受雇、挂靠在营润公司，与该公司构成提供劳务的民事法律关系，不属于法律意义上的实际施工人。二、本案工程款结算的约定条件尚未具备，具体工程款数额应当在有色公司同其最终结算完毕后才能最终确定。其没有任何合同义务同***进行结算。在其没有同有色公司最终结算前，该公司最终支付的工程款数额无法确定，故本案工程款结算的约定条件未达到。三、一审对结算工程款的认定与本案事实不符，完全没有证据予以证明。***没有权利依据《施工协议》《合同补充协议》进行结算。《工程交（竣）工验收证书》系复印件，应当提交原件，其中记载的内容与***无关，故没有证据证明***履行了施工合同义务，不能作为结算依据。一审确定结算工程款15507093.87元没有任何证据予以证实。《中间结算审定书》属于施工合同约定的中间结算，是按照月份支付的进度款，不是结算工程款，没有对结算工程款进行任何书面确认。《合同补充协议》约定工程分包结算不得突破业主审定结算额的90%，一审违反约定，将工程款确定为95%，明显错误。四、应当认定其同营润公司签订的建设工程施工合同无效。营润公司将工程违反分包、非法转包给不具有施工资质的个人***，属于严重违约，合同应属无效。如认定***为实际施工人，工程款的结算，只能依法在其同营润公司经结算款基础上进行折价赔偿。另外，挂靠费、管理和其他相关费用应予收缴，在结算工程款的时候予以扣除，并依法追究相关责任。五、一审判决其支付利息，违反合同约定，适用法律错误。按照《施工协议》第6条6.3.3的约定，***不得索要任何利息，其也应不支付任何利息。

***辩称：一、其具有诉讼主体资格。《授权书》《证明》可以证实其是借用营润公司资质与华冶公司签订《施工协议》和《补充协议》。其分包案涉工程，其提供劳务也购买机器设备、工人保险，系实际施工人。二、本案建设工程合同在竣工验收之日就已经具备结算条件。《施工协议》第6条6.3.3涉及的是施工过程中的结算，不是最终结算，不能停工、不能影响工期，但竣工验收合格之后就应马上进行结算，不存在停工的问题。华冶公司同有色公司已经结算完毕，华冶公司怠于主张权利。另外，根据合同相对性原则，有色公司同华冶公司之间工程款数额不确定，不影响其同华冶公司之间的结算。三、一审确定的结算工程款15507093.87元是26个月中间结算审定书合计的工程款。开庭时出示了《工程交（竣）工验收证书》原件，原件由华冶公司提供后归还。四、建设工程合同无效，工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当获得支持。因为当建筑工程验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同约定支付工程款，有利于平衡双方当事人之间的利益。五、应当按照相关司法解释来支付相关欠付工程款的利息。

有色公司辩称：一、***是否系本案实际施工人由人民法院查实认定。二、华冶公司具备支付能力，本案不应突破合同相对性，将其列为被告。实际施工人虽可以向发包方主张权利，但不能任意扩大范围，除非转包人与分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付工程款，而发包方还有其他的工程款没有支付完成，在未支付工程款范围内，可以向实际施工人支付工程款。三、即便其应当在工程未结算款范围内向本案实际施工人直接支付工程款，也应待（2021）鄂0281民初1225号判决书生效，确定最终未支付工程款范围后，在支付范围内向实际施工人支付工程款。

营润公司辩称，***的工程挂靠其公司施工，***是实际施工人，其同意***的的答辩意见，支持一审判决，请求维持原判。

***一审诉讼请求：一、判令华冶公司支付工程余款3244569.84元；二、判令华冶公司支付逾期利息〔从2018年10月20日（竣工之日）至2020年11月11日〕共计1219958元。

大冶市人民法院一审认定，2015年1月28日，华冶公司与有色公司签订《大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程施工合同书》一份，约定有色公司将其铜山口铜矿-280M中段开拓工程发包给华冶公司施工。2015年8月1日，华冶公司与营润公司签订《施工协议》及《大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程分包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）各一份，华冶公司将大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程分包给***挂靠营润公司施工。约定：工期以华冶公司要求的工期为准；工程单价以《施工协议工程项目单价清单》中单价为准，工程数量以《施工协议工程项目单价清单》中所列的工程数量是设计预计数，计量支付与结算以双方现场验收并经监理工程师和业主认可的，满足质量要求的实际工程数量为准；工程价款支付：采取月进度款（或工程分阶段）予结，工程竣工验收合格后进行最终结算，工程竣工结算造价为90%，剩余5%工程款为工资保证金，待营润公司结清农民工工资后，华冶公司一个月后支付，剩余5%工程款作为质保金，待质保期满30天后支付等。2015年8月1日，营润公司向华冶公司承诺保证每月30日将农民工工资按时、足额支付给农民工本人等。同日，华冶公司与营润公司签订《建筑工程质量保修书》，约定本工程质量保修期自工程竣工验收合格之日算起一年等。合同签订后，华冶公司将承包的工程交给***施工。2018年10月20日，工程竣工验收并交付使用。华冶公司、营润公司对***于2015年8月至2018年9月施工工程进行了26次工程结算，工程款共计为15507093.87元，已支付工程款12262524.03元（含已支付农民工工资款），余款3244569.84元未支付，故而成讼。

大冶市人民法院一审认为，华冶公司与有色公司签订《大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程施工合同书》、华冶公司与营润公司签订《施工协议》及《补充协议》等，均系当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规强制性规定，均属有效合同。华冶公司未按合同约定支付工程款，应承担相应的民事责任。2018年10月20日，本案工程竣工验收并交付使用，结算工程款共计为15507093.87元，按合同约定，华冶公司按95%（含农民工工资保证金5%）支付工程款14731739.18元，扣减已支付12262524.03元，余款2469215.15元未支付。由于合同约定5%质保金775354.69元于质保期一年满30天后支付，即质保金应在2019年11月20日支付。因此，本案下欠工程款数额为3244569.84元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***作为本案工程的实际施工人，要求支付工程款3244569.84元，于法有据，予以支持。由于逾期付款利息没有约定，因此，逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中2469215.15元从2018年10月20日起计息，775354.69元从2019年11月20日起计息。据此，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第一款第一项、第四十三条第二款的规定，判决：一、华冶公司于本判决生效之日起三十日内支付***工程款3244569.84元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中，2469215.15元从2018年10月20日起至清偿之日止，775354.69元从2019年11月20日起至清偿之日止）；二、驳回***其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费45534元，由华冶公司负担。

二审中，有色公司向本院提交（2021）鄂0281民初1225号民事判决书，拟证明即使其承担付款责任，应在华冶公司未付工程范围内承担付款责任。本院认为，该份民事判决尚未生效，裁判结果尚不具备既判力，况且该公司关于付款范围的主张属于适用法律的范畴，不属于应由事人举证证明的要件事实。但该份证据可以证明华冶公司起诉有色公司请求判令支付工程价款的事实。

经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，《补充协议》约定：工程分包竣工结算不得突破业主审定结算额的90%。

本院认为，根据当事人诉辩情况及相关法律、司法解释的规定，本案争议焦点为：一、***是否系案涉工程实际施工人即是否本案适格一审原告的问题；二、《施工协议》及《补充协议》的法律效力问题；三、一审追加有色公司为被告是否正确的问题；四、***支付工程款及利息的诉请依据是否充分的问题。对此，本院分别论述如下。

一、关于***是否系案涉工程实际施工人即是否系本案适格一审原告的问题

实际施工人须以名义施工人的存在为前提。一般而言，借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体为实际施工人。本案中，***称借用营润公司资质签订《施工协议》及《补充协议》，营润公司对此亦予认可，客观实际情况也是***购买材料、组织设备进行施工，故***系案涉工程的实际施工人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的规定，原告应当是与案件有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。判断原告是否适格主要看原告是否存在权利基础，该项权利来源于法律、法规的规定，或者来自协议的约定，又或者既有的事实上的权利义务关系。本案中，***系案涉工程的实际施工人，履行了《施工协议》及《补充协议》约定的内容，形成事实上的工程建设合同关系，故***与本案具有直接利害关系，系本案适格一审原告。华冶公司关于***不是本案一审适格原告，不具有诉权的主张无事实依据，不予支持。

二、关于《施工协议》及《补充协议》的法律效力问题

依据《最高人民法院关于适用时间效力若干问题的规定》第一条第二款的规定，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，法律、司法解释另有规定的除外。本案中，《施工协议》及《补充协议》的签订时间在民法典实施之前，故对于这两份协议法律效力的评判应当适用当时的法律、司法解释的规定。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业订立建设工程施工合同的，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应当认定建设工程施工合同无效。本案中，***借用营润公司资质签订《施工协议》及《补充协议》，因***不具备建筑施工企业资质，故案涉《施工协议》及《补充协议》无效。华冶公司关于《施工协议》无效的主张成立，予以支持。一审判决认定《施工协议》及《补充协议》有效，属适用法律错误，本院予以纠正。

三、一审追加有色公司为被告是否正确的问题

依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，实际施工人***以违法分包人华冶公司为被告提起诉讼，请求判令支付工程款，符合规定，应予受理。人民法院追加当事人，关键看是否属于必须的共同诉讼，即诉讼标的是共同的。本案中，***系诉请华冶公司支付工程款，基于的是其与华冶公司形成的合同关系。根据合同相对性原则，有色公司并非必须参加诉讼的当事人。故一审法院根据华冶公司申请追加有色公司为被告，法律依据不足。另外，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第二十六条第二款的规定，只有实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院才可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

四、***支付工程款及利息的诉请依据是否充分的问题

依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然***一审提交的《工程交（竣）工验收证书》系复印件，但华冶公司并未否认该份证据的真实性，故可以认定案涉工程于2018年10月20日竣工验收合格。在《施工协议》及《补充协议》无效，但工程竣工验收合格后，作为实际施工人的***诉请支付工程款具有事实和法律依据。华冶公司关于本案工程款结算尚不具备的主张无事实和法律依据，不予支持。

《中间结算审定书》虽系***同华冶公司之间就工程量和工程款的分月核对、支付，但经汇总可以反映出双方核对确认的工程价款15507093.87元以及已付工程款12262524.03元的事实。因《施工协议》及《补充协议》无效，合同约定的相关内容仅作参考，***同华冶公司之间根据已核对确认的工程价款进行结算公平合理。因此，不宜将工程分包竣工结算不得突破业主审定结算额90%的约定作为结算参考。工程质量是建设工程的生命线，质保金是确保质量合格的重要手段。虽然《施工协议》及《补充协议》无效，但是为了保证工程质量所约定的质保金条款可以作为工程价款结算的参考依据。根据《施工协议》，工程竣工结算的5%为工程质量保证金，该约定可以作为结算依据事项。因工程质保期已满，且华冶公司未提交证据证明***所建工程在质保期内存在质量问题，故案涉质保金应按约定期限支付。以上所述，华冶公司关于工程款认定没有任何证据的主张无事实依据，不予支持。

因《施工协议》无效，故该协议中关于不能停工、放弃索要利息的约定不宜作为工程款结算的依据。建设工程施工合同中发包人欠付承包人工程价款，特别是在建设工程已经完工发包人欠付工程价款数额确定的情况下，双方关系已经转化为简单的债权债务关系，承包人请求支付的利息在法律保护范围之内的，人民法院应予支持。本案中，因华冶公司迟延支付工程款，且***诉请支付利息的情况下，该公司应当支付利息。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程款之日。上文已述工程质保金的约定可以作为结算依据，故华冶公司应于质保期满30天后，即2019年11月20日后支付案涉质保金及利息。因工程于2018年10日20日竣工验收，故对于除工程质保金外的剩余工程款，华冶公司应于该日支付并计算利息。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故一审按照中国人民银行同期同类贷款利息分别计算上述两笔款项利息，依据充分。以上所述，华冶公司关于一审计算利息错误的主张无事实和法律依据，不予支持。

综上，一审认定事实基本清楚，程序合法，适用法律不当，但裁判结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45534元，由上诉人中国华冶科工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘海军

审判员　　聂　潇

审判员　　乐　莉

二〇二二年五月二十日

书记员　　彭柏豪