舟山骏华建设工程有限公司、浙江中富建筑集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙09民终533号 上诉人（原审被告）：浙江中富建筑集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道江扬路888号B幢。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江民间律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：舟山骏华建设工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道定沈路620号2501室。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1978年9月12日出生，公司员工。 上诉人浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称中富公司）与被上诉人舟山骏华建设工程有限公司（以下简称骏华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2022）浙0902民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中富公司上诉请求：依法改判或发回重审；一、二审诉讼***华公司承担。事实与理由：1．根据双方签订的《**（中国）舟山海洋科技园项目桩基工程施工分包合同》（以下简称施工合同）第十条第3项约定以及建筑行业不成文规定，双方对案涉工程虽未结算，但可按约从应付工程进度款中扣减总包服务费875000元和相应水电费后，再支付给骏华公司。2．***收取的1000000元应是中富公司已支付的工程款。案外人***向***转账1000000元，***系骏华公司的实际控制人，其收取1000000元工程款的行为已构成表见代理。虽***与中富公司之间存在两项工程，分别为江海大厦项目和汇峰项目。***对汇峰项目已提起诉讼，***在该诉讼中并未提交案涉1000000元的相关证据，这与骏华公司主张案涉1000000元系***与中富公司关于其他工程的工程款相矛盾，且骏华公司也无相应证据推翻中富公司的主张，应认定中富公司的主张成立，对此一审法院举证责任分配错误。3．混凝土款应从工程进度款扣除。混凝土系中富公司向第三方购买并交***公司使用，骏华公司应承担混凝土款项的支付义务。一审法院以中富公司未提供证据证明已支付混凝土款为由，未支持中富公司提出的扣除混凝土款项主张，缺乏法律和事实依据。 骏华公司辩称，1．案涉8750000元系工程进度款，根据施工合同的约定中富公司应全额支付，中富公司主张的总包服务费应在桩基工程造价明确后再予以扣除，进度款支付时工程造价的具体金额尚不明确，客观上无法先行扣除，应在双方最终结算时扣除。故中富公司主张应扣减总包服务费875000元和相应水电费无事实和法律依据。2．中富公司与***另有承接工程，因此***支付给***的1000000元系中富公司和***之间的其他工程款。***无权代表骏华公司收取1000000元工程款，中富公司也没有相应证据证明******公司收取该笔工程款。故中富公司主张***所收取的1000000元系案涉工程的已付工程款是不能成立的。3．中富公司没有证据证明其***公司支付了混凝土款4932863.20元，即使是中富公司***公司支付，但该款项也应在最终工程结算时扣除，而不应在工程进度款中扣除。 骏华公司向一审法院起诉请求：判令中富公司支付骏华公司工程进度款8750000元并支付该款自2020年12月2日起至实际清偿日止按一年期LPR的2倍计算的利息。庭审过程中变更诉讼请求中工程进度款的金额为7250000元，其余不变。 一审法院认定事实：**（中国）舟山海洋科技园工程项目的施工单位系中富公司，总建筑面积124754.65平方米，建筑层数主楼均为地上18层，裙房地上2层，地下1层，建筑高度主楼为74.6米，裙房为9米。骏华公司具有地基基础工程专业承包贰级的建筑业企业资质证书。2019年11月，骏华公司作为合同乙方与中富公司作为合同甲方签订施工合同，约定甲方将**（中国）舟山海洋科技园项目桩基工程承包给乙方，工程地点为舟山市临城科创园核心区块Lkd-1-5地块，工程承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期、***施工，工程范围为桩基工程（含基坑围护桩），合同价款约定暂定价25000000元，包括了为实施本合同所发生的人员、机械设备进出场、劳务、主材辅材、市场价格波动、水电费、临时设施、安全劳保用品、辅材料、燃油、管理费、利润、保险、税金等以及完成施工图工程量涉及的所有责任、义务、风险、费用，乙方向甲方提供9％的增值税专用发票，工程量按实结算，桩基工程的造价由乙方编制完成后上报甲方，由乙方和甲方向建设单位核对，以双方认定的审计结果为准，在扣除工程结算造价10％的总包管理费、桩基工程水电费后作为最终应支付乙方的工程款。第九条材料供应约定钢筋、水泥、砂石、管桩等由乙方自行采供，本工程桩基所用商砼由甲方指定单位提供，第十条工程款支付及方式约定，1．桩基工程退场后，甲方向乙方支付1000000元桩基工程款，属于第一次支付桩基工程款；自桩基工程退场三个月内支付至桩基工程暂定合同价的35％，属于第二次支付桩基工程款；扣除乙方所应扣的款项后的剩余工程款待甲方竣工验收合格之日起三个月内一次性支付给乙方；2．逾期支付：若甲方为按约定日期付款的，超过约定期限一个月后，逾期部分工程款月息按照中国人民银行同期基准贷款利率的2倍向乙方支付应付工程款的利息；3．工程款支付办法，在工程款支付约定期限，甲方在收到乙方开具的桩基工程价款（扣除桩基工程结算造价10％总承包服务、水电费）经甲方认可的、合法的建筑业增值税专用发票后，按合同约定的额度支付给乙方桩基工程款；……6．甲方付款前，乙方应按照有关法律规定，如实开具发票，向甲方提供符合规定的发票，否则甲方有权拒付货款，由此产生的损失由乙方承担。双方还就计价依据、工程工期、工程质量及验收、双方责任等内容进行了约定。甲方盖有合同专用章及委托代理人**签名，乙方盖有公司印章、时任法定代表人***个人印章，委托代理人一栏载明为***，但未签名。 合同签订后，骏华公司进场进行了施工。中富公司自认骏华公司退场时间为2020年5月。2020年8月3日，**（中国）舟山海洋科技园项目部落款出具一份《桩基退场证明》，载明：截至2020年8月3日，**（中国）舟山海洋科技园工程项目的桩基打桩工程已全部结束，桩机机械全部退场，该证明盖有“浙江中富建筑集团股份有限公司技术专用章**（中国）舟山海洋科技园项目部”的印章。 2020年8月25日，中富公司***公司转账500000元，载明用途系货款。2022年1月29日，中富公司汇入本案账户1500000元作为***公司支付工程款。至一审庭审时，尚未完成工程结算造价。 一审法院认为，骏华公司与中富公司签订的建设工程分包合同系双方真实意思表示，骏华公司具有地基基础工程专业承包二级资质且未超越资质等级承揽工程，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。双方均应依照合同约定各自履行。案件的争议焦点为：一、案涉工程进度款何时已具备支付前提；二、如支付前提已具备，尚应支付的具体金额；三、中富公司是否应承担相应利息损失。 关于争议焦点一，中富公司对于骏华公司已完成案涉工程的施工并实际交根据付无异议，但认为技术专用***的证明不能作为确认之用。经查，骏华公司提供盖有技术专用章的证明作为中富公司对退场时间的确认，该技术专用章的抬头系中富公司，中富公司对该章理应具有保管义务，且该技术专用章并未对自身使用的范围、效力做明确说明或予以相应限制，应认定中富公司已对骏华公司就案涉桩基工程施工的退场时间予以确认，即2020年8月3日，该主张晚于中富公司自认的2020年5月，有利于中富公司，故对骏华公司的主张予以采纳。骏华公司主张自桩基工程退场三个月内支付至桩基工程暂定合同价的35％，即2020年11月2日前支付，符合合同约定，予以采纳。 关于争议焦点二，合同约定暂定合同价为25000000元，最终应按工程结算造价扣除10％的总包管理费、桩基工程水电费后予以计算，至庭审时尚未完成工程结算造价，现骏华公司以暂定合同价35％的部分即8750000元予以主张工程进度款，符合合同约定。双方对于2022年1月29日中富公司支付1500000元工程款均无争议，骏华公司诉请中富公司尚应支付7250000元，中富公司抗辩其已超付。第一，2020年8月25日中富公司支付给骏华公司的500000元是否系案涉工程款。该款支付时间发生在约定的工程款支付阶段，载明用途系货款，骏华公司抗辩该款非货款，系中富公司支付给另案主体宁波市久丰基础工程有限公司的补偿款，但并非案涉工程款，骏华公司未举证证明上述主张，故应承担举证不能的不利后果，中富公司关于该500000元系中富公司支付给骏华公司的工程款的主张，予以采信。第二，2021年8月31日，***向***转账1000000元是否系案涉工程款？该款付款人***陈述该款系其因职务行为***公司***公司支付的工程款，认为***系骏华公司委托人及老板，即中富公司实际主张***作为骏华公司的委托代理人或代表骏华公司已收取案涉工程款，骏华公司对此予以否认，主张***与中富公司之间另有其他工程，款项系***个人与中富公司之间的相应工程款，骏华公司未予收取。经查该转账虽载明用途为打桩款，但未明确指向案涉工程，案涉合同尾部虽有***系骏华公司委托代理人的记载，但未有相应签字，中富公司亦未提供其他证据证明***系***公司收款或存在委托代理关系，故对中富公司该节主张，不予采纳。第三，中富公司主张其已代为支付的混凝土货款4932863.20元是否应予以抵扣工程款。中富公司虽抗辩其已支付上述款项，但未提供相应支付凭证，宜在双方结算时解决，对中富公司该节抗辩意见，不予采纳。第四，10％管理、服务费是否应在工程款支付时予以扣除。合同约定的总包管理费、桩基工程水电费系“桩基工程结算造价的10％”，在案涉工程结算前，该款的具体金额亦不明确，客观上亦无法先行扣除，宜在双方结算时解决，中富公司该节抗辩意见，不予采纳。综上，骏华公司主张中富公司支付工程进度款6750000元，予以支持，对超出部分，不予支持。骏华公司之后主张以工程结算造价扣除相应费用向中富公司结算时，应就该6750000元予以扣除。 关于争议焦点三，中富公司主张其无需支付利息损失。根据合同约定，中富公司付款前，骏华公司应向中富公司提供符合规定的发票，否则中富公司有权拒付货款，由此产生的损失***公司承担。现骏华公司未举证证明其已履行开票义务，故对欠付工程款的利息损失，不予支持。中富公司该节抗辩，符合合同约定，予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、中富公司于判决生效之日起十日内***公司支付工程进度款6750000元；二、驳回骏华公司的其他诉讼请求。案件受理费62550元，保全费5000元，由中富公司负担64050元，***公司负担3500元。 二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，双方对于按合同价暂定价的35％计算所得的工程进度款为8750000元无异议。本案争议焦点为：1．中富公司应支付给骏华公司的工程进度款8750000元中是否应扣减总承包服务费875000元及相应水电费；2．案外人***收取的案涉1000000元是否能认定为中富公司已支付给骏华公司的工程进度款；3．混凝土款4932863.20元是否应从案涉工程进度款中予以扣除。 焦点一。根据施工合同的约定，在工程款支付约定期限，中富公司收到建筑业增值税专业发票后，按约支付工程款。但在此约定中又注明工程价款扣除桩基工程结算造价10％总承包服务、水电费。中富公司据此要求扣减总承包服务费及水电费。但从该条款的文义解释和目的解释看，总承包服务费的计算依据是工程结算造价，但本案的请求权基础是支付工程进度款的债权请求权，并非工程结算款，且案涉工程也还未经工程结算。再者，该条款是约定开具专用发票的金额，现双方当事人均确认中富公司已收到金额为8750000元的专用发票。可见，中富公司要求从工程进度款8750000元中扣减875000元，缺乏相应依据。 焦点二。中富公司主张***与骏华公司之间存在表见代理，***所收取1000000元的法律后果***公司直接承担。骏华公司对此予以否认。本院认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，即行为人的外观表象足以让第三人认为其有代理权。根据现有证据，***未在施工合同落款处委托代理人一栏中签字，1000000元的转账凭证也仅载明交易用途为打桩款，并未记载所涉工程的名称，在中富公司自认其与***之间还有其他工程的情形下，不能确定该打桩款即属于案涉工程。况且，中富公司也未提交足以让其相信***就案涉工程有权代理骏华公司收取款项的其他证据。故，对于中富公司的该项上诉请求，本院不予支持。 焦点三。中富公司虽主张其已支付的混凝土款项应从工程进度款中予以扣减，但施工合同中并未约定混凝土款项在支付工程进度款时予以扣减，因此对于该款项是否实际发生，是否应***公司承担，均不宜在工程进度款纠纷中处理，中富公司可在工程结算时另行主张。 综上所述，中富公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59050元，由上诉人浙江中富建筑集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    ** 二○二二年十月二十五日 代书记员    毛赟