河北某某房地产开发有限公司、河北某某房地产开发有限公司邯郸分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀04民再136号

再审申请人（原审被告）：河北**房地产开发有限公司，住所地：石家庄市桥西区汇锦路6号。

法定代表人：刘春江，该公司董事长。

再审申请人（原审被告）：河北**房地产开发有限公司邯郸分公司，住所地：邯郸市丛台区陵西南大街59号新城小区6号楼735号。

负责人：刘春江，该公司经理。

共同委托诉讼代理人：***，河北挺轩律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：河北志诚建设有限公司，住所地：邯郸市丛台区新兴大街228号建业小区2-1-1号。

法定代表人：崔为国，该公司经理。

委托诉讼代理人：武新生，该公司职工。

委托诉讼代理人：蒋茂琦，河北新举律师事务所律师。

再审申请人河北**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、河北**房地产开发有限公司邯郸分公司（以下简称**公司邯郸分公司）与被申请人河北志诚建设有限公司（以下简称志诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省磁县人民法院于2018年12月28日作出（2018）冀0427民初949号民事判决，已经发生法律效力。**公司、**公司邯郸分公司不服，向本院申请再审。本院于2019年9月23日作出（2019）冀04民申235号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人**公司、**公司邯郸分公司共同委托诉讼代理人***，被申请人志诚公司委托诉讼代理人武新生、蒋茂琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司、**公司邯郸分公司申请再审称，1.原审判决认定事实不清，证据不足。根据李某询问笔录可以证实，陈树兵是借用志诚公司资质与**公司邯郸分公司签订《施工总承包协议书》，因陈树兵欠武新生钱，陈树兵将案涉工程转给武新生。武新生曾给过李某180000元，李某是实际施工人；2.李杰（李某之子）曾收到工程款90000元，另外通过谢军超给付李某工程款160000元，上述250000元李某认可已经收到，所以申请人已经给付志诚公司工程款为4438600元，并非原审判决认定的4188600元。志诚公司认可申请人以借款形式付给陈树兵500000元、李某800000元，借条中明确约定有利息，从借款计算至今，利息约为1780000元，欠付的利息应予折抵工程款。且李某认可二次结构直接与申请人进行结算，4号楼二次结构也有其他人进行施工，与志诚公司无关。鉴定结论程序违法，原审法院未组织双方对鉴定材料进行质证，鉴定结论明显依据不足，无撤场交接记录、会议纪要等。截至目前为止，4号楼二次结构穿线还未完工，鉴定报告却对此进行鉴定。双方所签合同系无效合同，且涉案工程未经验收合格，志诚公司无权主张给付工程款；3.志诚公司以申请人欠其4500000元工程款为由提起诉讼，而申请人根本不欠其4500000工程款，鉴定费50000元判令由申请人承担不当。志诚公司诉讼请求由要求给付利息变更为给付违约金，原审应当围绕其变更之后的诉讼请求范围进行审理，不应判令申请人给付志诚公司利息。原审程序违法，应予纠正。

志诚公司辩称，1.原审判决于2019年1月26日生效，申请人于2019年8月21日提出再审申请，显然已经超过六个月的申请再审期限；2.志诚公司承建该项目1号楼Ａ、Ｂ座及4号楼，并与申请人签订了《施工总承包协议书》，并非陈树兵借用志诚公司资质。陈树兵、武新生是志诚公司委派到该工地的负责人，陈树兵代表志诚公司与李某签订的《建设工程承包合同》，并非陈树兵个人行为，李某不是实际施工人；3.依据双方提交的证据来看，申请人支付志诚公司工程款为4188600元，李杰收到的90000元及通过谢军超给付李某的160000元与本案无关，志诚公司根本就不知道这几笔款项的存在，也没有志诚公司工作人员的签字确认，原审未予认定正确。陈树兵、李某收到的1400000元款项，是申请人代替志诚公司垫付的工程款，不存在借款行为，而且该款包含在申请人支付的2400000元工程款中。申请人提出鉴定申请之后，原审法院多次通知其提交相关材料，申请人为了阻止鉴定不予提交。鉴定机构工作人员和原审法院工作人员到现场勘查时还指使他人阻扰堵门，禁止查看现场及拍照。志诚公司提交的鉴定材料在原审开庭时已进行质证，鉴定程序合法，结论客观真实有效。由于申请人未按约支付工程款导致停工，责任完全在于申请人；4.志诚公司对工程款的起诉数额及鉴定数额，不影响败诉方承担鉴定费用，原审判令申请人承担诉讼费、鉴定费符合法律规定。鉴定结论做出后，志诚公司减少诉讼请求数额，因此无需补交诉讼费，原审未超出志诚公司诉讼请求范围进行判决。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

志诚公司向一审法院起诉请求：1.被告给付原告工程款4,500,000元并支付利息500,000元（庭审中变更为要求被告支付工程款3,436,137.38元并按照补充协议的约定，要求被告自2015年8月10日按照3,436,137.38元支付3%违约金直至清偿工程款为止）；2.诉讼费、鉴定费及其他相关费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年12月6日，原告志诚公司与被告**公司邯郸分公司签订《施工总承包协议书》，约定原告承建成峰路融城东郡项目1号楼Ａ、Ｂ座和四号楼。2013年1月7日原告的项目经理陈树兵与李某签订《建设工程承包合同》，约定陈树兵将融城东郡1号楼Ａ、Ｂ座和4号楼主体工程的机械设备、塔吊、钢管、扣件、周转材料及劳务以大包干的形式发包给李某。2014年3月18日原告委派武新生担任融城东郡的项目经理，陈树兵不再担任该项目经理。2015年7月6日原告与被告**公司邯郸分公司签订补充协议，约定原告为被告垫资施工及双方约定对建筑的实际面积按照1080元／平米结算工程款。2015年8月10日因案外人阻挠施工，该工程被迫停工。截止本案原告起诉，被告**公司邯郸分公司共支付给原告志诚公司工程款4188600元。另查明，经鉴定本案工程已做工程套定额造价为6741665.78元，已做工程造价按固定价1080元／平米为5836137.38元。

一审法院判决：一、被告河北**房地产开发有限公司、河北**房地产开发有限公司邯郸分公司于本判决生效之日起十日内支付给原告河北志诚建设有限公司工程款1,647,537.38元和鉴定费50,000元并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年5月8日计付工程款的利息至还清欠付的工程款之日止。二、驳回原告河北志诚建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46,800元，由原告河北志诚建设有限公司负担30,911元，被告河北**房地产开发有限公司、河北**房地产开发有限公司邯郸分公司共同负担15,889元。

本案争议焦点为：1.本案是否超过申请再审期限；2.志诚公司是否具有本案原告诉讼主体资格；3.**公司是否欠付志诚公司工程款，具体数额是多少；4.原审程序是否违法。

围绕第一个争议焦点，**公司、**公司邯郸分公司提交如下证据：1.法院特快专递详情单，拟证实其于2019年1月10日收到原审判决，2019年7月10日提出再审申请，未超过申请再审期限。

志诚公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，申请人收到原审判决的时间是2019年1月10日，判决生效时间是2019年1月26日，其至迟应当于2019年7月26日之前提出再审申请。依据立案信息表显示，其申请再审的时间是2019年8月21日，显然已经超过申请再审期限。

围绕第二个争议焦点，**公司、**公司邯郸分公司除提交原审证据外，另提交如下证据：1.2019年9月17日李某出具的证明，拟证实陈树兵借用志诚公司资质，志诚公司不具备本案原告诉讼主体资格;庭后补充提交2014年3月18日陈树兵与武新生签订的授权委托书一份，拟证实陈树兵是借用志诚公司的资质承揽工程，志诚公司不具有原告诉讼主体资格。

志诚公司质证认为，李某作为证人应当出庭接受质询，且原审时李某已经出庭作证，原审对其证言已记录在案。该份证据属于言词证据，应当以志诚公司提供的书面证据作为定案依据；对授权委托书的真实性没有异议，只能说明志诚公司更换委派到融城东郡项目部的负责人，无法证实是借用资质。在交接时，武新生为了避免陈树兵负责期间账目不清，两人签订了一份协议，与志诚公司无关。

围绕第三个争议焦点，**公司、**公司邯郸分公司除提交原审证据外，另提交如下证据：1.2019年9月17日李某出具的证明，拟证实4号楼二次结构是**公司邯郸分公司另找他人施工，与李某、陈树兵、武新生、志诚公司无关。其给付李杰的90000元及通过谢军超给付李某的160000元，李某认可已经收到，应从工程款中扣除。李某分两次借其800000元，当时约定利息4分，即使按照月息2分计算，利息已有1000000余元，李某同意用利息抵顶工程款。庭后补充提交4号楼水、电、暖购买材料收据、给付他人水电暖台阶工程款收据及给付李某4号楼顶扣瓦60000元收据，共计650000余元，拟证实4号楼水、电、暖、扣瓦、台阶是其另外找人施工，与志诚公司、李某无关。

志诚公司质证认为，当时1号、4号楼已经封顶，按照合同约定，**公司邯郸分公司应当给付80%工程款，但是其一直拒不付款。因为需要给工人发工资，所以就以借款形式从对方领取款项，上述款项包含在志诚公司认可收到的2400000元工程款中。对其庭后提交收据的真实性、关联性均有异议，本案属于再审案件，上述证据均不属于新证据，且证据形式不符合法律规定，多数为手写的白条，不是正规的收据，无法证实是实际产生的费用，其提交的关于4号楼的证据也不包含在审计范围之内。1号楼在2015年已经施工完毕，无法证实是其给付李某的费用。

庭后证人李某出庭作证称，2019年9月17日的证明是其出具的，4号楼二次结构是由**公司邯郸分公司老潘带人施工，1号楼二次结构由其施工，直接对**公司邯郸分公司进行结算。

**公司、**公司邯郸分公司质证认为，李某从其公司借款用于支付工程款，借款应当支付利息。陈树兵借用志诚公司资质，陈树兵与李某之间属于非法劳务分包。

志诚公司质证认为，李某从**公司邯郸分公司支取的800000元是志诚公司给付李某的，不存在利息问题。

志诚公司围绕争议焦点未提交新的证据。

本院经审理查明的事实除与原审一致外，另查明，原审法院以邮寄方式向**公司、**公司邯郸分公司送达原审判决，法院专递详情单显示收件日期为2019年1月10日。依据本院再审案件收案登记簿显示，**公司、**公司邯郸分公司于2019年7月12日向本院递交再审申请材料，本院于2019年8月21日对本案立案审查。

再审中，因**公司、**公司邯郸分公司对鉴定结论计算的工程量及工程价款有异议，本院依据其申请对融城东郡项目进行现场勘验，勘验结论如下：1号楼未安装防火门，1号楼、4号楼天棚未抹灰，1号楼、4号楼未安装低温地板辐射采暖器一体化热量表，4号楼室外空调排水未做。

本院再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出……”，**公司、**公司邯郸分公司于2019年1月10日收到原审判决，双方均未提起上诉，原审判决自2019年1月26日起生效,其于2019年7月12日向本院提出再审申请，并未超过六个月的申请再审期限。

关于志诚公司是否具备本案原告诉讼主体资格的问题，2012年12月6日，**公司邯郸分公司作为发包方与承包方志诚公司签订《施工总承包协议书》一份，双方约定融城东郡项目1号楼Ａ、Ｂ座、4号楼由志诚公司施工建设。2013年1月7日，陈树兵代表志诚公司与李某签订建设工程承包合同，将融城东郡1号楼Ａ、Ｂ座和4号楼主体工程的机械设备、塔吊、钢管、扣件、周转材料及劳务以大包干的形式发包给李某。因**公司邯郸分公司未及时给付工程款，双方又于2015年7月6日签订补充协议一份，对于工程价款及施工进度进行重新约定。本案中，双方签订的上述协议虽系无效合同，但是基于合同相对性原则，志诚公司作为案涉工程的承包人，有权要求**公司、**公司邯郸分公司依照合同约定给付工程价款，其具备本案原告诉讼主体资格。**公司、**公司邯郸分公司主张志诚公司不具有原告主体资格的再审理由不能成立，应不予支持。

关于**公司、**公司邯郸分公司主张陈树兵、李某从该公司借款1300000元并约定有利息，利息应予抵顶工程款的问题，本院认为，陈树兵、李某从**公司邯郸分公司领取款项用于支付工人工资及其它款项，依据原审庭审笔录显示，**公司、**公司邯郸分公司明确认可上述款项用于工程，实际为支付工程款，且志诚公司认可收到上述款项并从欠付工程中予以扣除。因此，原审未予认定上述款项的利息并无不当。李杰收到的90000元和谢军超给付李某的160000元，因没有志诚公司的明确授权和委托，且志诚公司亦否认曾收到上述两笔款项，结合**公司邯郸分公司原审提交的李某收款条显示，李某曾为重庆圣奇公司代为领取过农民工工资款400000元，因此无法认定上述两笔款项是否为**公司邯郸分公司给付的案涉工程款。

再审中，依据本院现场勘验结论显示：1号楼未安装防火门，1号楼、4号楼天棚未抹灰，1号楼、4号楼未安装低温地板辐射采暖器一体化热量表，4号楼室外空调排水未做，因此上述款项共计86303.27元应从欠付的工程款总额中予以扣除。**公司、**公司邯郸分公司提出异议的其他工程项目价款问题，经本院多次通知，因其未能在指定期限内向本院递交补充鉴定申请，故应由其承担举证不能的不利后果。鉴于志诚公司对**公司、**公司邯郸分公司再审中提出的融城东郡项目已做工程中，1号楼A座及4号楼存在重大差距的部分项目所涉工程价款共计9135.78元不再主张权利，系志诚公司对自己权利的放弃，应予准许。**公司、**公司邯郸分公司欠付工程款的数额应为1,552,098.33元(1,647,537.38元-86303.27元-9135.78元)。

关于原审程序是否违法的问题，本院认为，原审开庭时，志诚公司变更诉讼请求如下：1.要求被告支付工程款3,436,137.38元；2.按照补充协议约定，要求被告自2015年8月10日按照3,436,137.38元支付3%违约金直至偿清工程款为止；3.本案诉讼费、鉴定费及其它相关费用均由被告承担。本案中，因双方签订的《施工总承包协议书》及补充协议系无效协议，所以志诚公司要求按照协议约定给付违约金的请求无合同及法律依据。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释一》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，由于**公司邯郸分公司未能及时给付工程款，且双方对于欠付工程款利息并未明确约定，原审依据上述规定判令**公司、**公司邯郸分公司按照同期同类贷款利率给付利息并无不当。

综上所述，原审判决认定的欠付工程款数额有误，应予纠正。**公司、**公司邯郸分公司的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初949号民事判决第二项，即：驳回河北志诚建设有限公司的其他诉讼请求；

二、变更河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初949号民事判决第一项为：河北**房地产开发有限公司、河北**房地产开发有限公司邯郸分公司于本判决生效之日起十日内支付给河北志诚建设有限公司工程款1,552,098.33元和鉴定费50,000元,并自2018年5月8日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；自2019年8月20日之后至还清欠付的工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费46,800元，由河北志诚建设有限公司负担31,800元，河北**房地产开发有限公司、河北**房地产开发有限公司邯郸分公司共同负担15,000元；再审案件受理费20,075元，由河北志诚建设有限公司负担1,000元，河北**房地产开发有限公司、河北**房地产开发有限公司邯郸分公司共同负担19,075元。

本判决为终审判决。

审判长　申　强

审判员　郑佳佳

审判员　张海霞

二〇二〇年五月七日

书记员　宋婧瑄

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定，是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《中华人民共和国民事诉讼法》第-百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。