**市双湾建筑工程有限责任公司、金川集团工程建设有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘03民终43号 上诉人（原审被告）：**市双湾建筑工程有限责任公司，住所地**市延安路94号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，甘肃清锋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金川集团工程建设有限公司，住所地**市金川区新华东路21号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃维正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃维正律师事务所律师。 原审被告：***，男，1946年2月7日出生，住**市。 原审被告：***，男，1965年8月13日出生。 上诉人**市双湾建筑工程有限责任公司（以下简称**双建公司）因与被上诉人金川集团工程建设有限公司（以下简称金川建设公司）、原审被告***、***合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2022）甘0321民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**双建公司的委托诉讼代理人**、被上诉人金川建设公司的委托诉讼代理人***、原审被告***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **双建公司上诉请求：撤销永昌县人民法院（2022）甘0321民初2162号民事判决第一项，改判驳回金川建设公司对**双建公司的诉讼请求。事实和理由：金川建设公司与业主建设工程施工合同纠纷案件诉讼时，因***、***是**双建公司现场的施工管理人员，知晓案件情况，遂参与说明案件情况，至于施工范围之外的事宜，**双建公司不知晓、未授权、亦不追认。***、***出具的***是二人以自己的名义做出的承诺，并没有以**双建公司名义做出承诺，故认定表见代理的主体就不对，况且二人为现场施工负责人，就相信二人可以就相对人所产生费用由他人承担的承诺行为有代理权，此种认识明显过于偏颇，公司财务支出事宜，现场施工负责人无法表见代理。一审判决认定二人的承诺构成表见代理依据不足。同时，因该***本身附有付款条件，即在工程款中扣除，现在因金川建设公司并未支付工程款，付款条件不成就，如果径行判决，则有可能导致本案诉求费用已实际承担，而工程款仍然未付的情况，背离承诺内容。至于具体费用项目的频次及数额，因承诺时并未具体明确，发生后亦未适当告知，对不明承诺，**双建公司当有权拒付。 金川建设公司辩称，***、***并非仅是**双建公司的现场管理人员，***对案涉工程的所有事项有决定权，其行为对**双建公司有效，后果应由**双建公司承担；**双建公司与金川建设公司关于工程款的纠纷已经法院判决处理，工程款本金已执行到位，本案争议的案件受理费、鉴定费及律师代理费的付款条件已经成就；***对**双建公司应承担的费用项目约定具体明确，在金川建设公司已依约支付了相关费用的情况下，**双建公司应当按照承诺支付相应款项。 ***述称，同意**双建公司的上诉意见。 ***述称，同意**双建公司的上诉意见。 金川建设公司向一审法院起诉请求：1．判令***、***、**双建公司支付金川建设公司交纳的案件受理费、鉴定费、律师代理费共215809元及自2017年3月28日起至以上款项**时止的利息；2．判令***、***、**双建公司向金川建设公司开具未开具的工程费发票。 一审法院认定事实：2012年7月9日，金川建设公司中标永昌县金利源天然气利用有限公司（以下简称金利源公司）综合利用建设工程，与金利源公司签订建设工程施工合同并于2012年9月3日与**双建公司签订劳务施工合同，***作为**双建公司委托代理人在施工劳务合同上签字。2013年5月5日，金利源公司加气站建设工程施工进度存在问题的会议纪要，***、***分别在施工方代表处以施工队长、副队长的名义签名。2013年8月7日，***以施工方代表人，***以施工队负责人的身份签名向金利源公司出具建设工程按期完成竣工***。2013年11月13日，***又在关于限期交工的现场办公会议纪要中参会单位金川建设公司处签名。2016年12月15日，***中***作为劳务方，第二项载明：“施工劳务方也在此承诺，由于自身施工问题，造成了一切扣款费用，愿自愿承担。修善质量问题发生一切费用，由自身承担。劳务方***、***。”2018年12月13日，***、***出具承诺文件：“金川集团工程建设有限公司：就你公司起诉永昌县金利源天然气利用有限公司支付工程款及违约金民事起诉状的相关内容提出如下要求：一、工程价款原起诉认定的10313395.00元的基础上再增加叁拾万元整￥300000元。注：（鉴证未进入预算部分）诉讼请求金额原诉状23.0858万元增加为453.0858万元违约金相应增加。二、合同约定优惠4％内容不再诉状中体现。我同时承诺：涉及该案的诉讼费、律师代理费、工程鉴定费等与案件相关的费用全部有我本人承担。承诺人***，2018.12.13。三、以上款项最终在我工程款中扣除。承诺人：***，2018年12月13日。”金川建设公司与金利源公司建设工程施工合同纠纷一案，经永昌县人民法院审理，于2020年8月15日作出（2019）甘0321民初275号民事判决后，2020年8月24日在甘肃维正律师事务所办公室，***律师与***、***就该案一审判决第二项利息不服进行协商并制作询问笔录，***、***要求金川建设公司提起上诉，愿意承担上诉费及诉讼、执行的不利后果，***、***在该份询问笔录上签名确认。**市中级人民法院作出（2020）甘03民终453号民事判决，该判决确定：“一审案件受理费30928元，由金利源公司负担18866元，金川建设公司负担12062元；二审案件受理费15478元，由金利源公司负担9442元，金川建设公司负担6036元；鉴定费111800元，由金利源公司负担78260元，金川建设公司负担33540元。”现判决由金利源公司承担的一、二审案件受理费已退还金川建设公司。**双建公司、***、***已付金川建设公司二审承担的诉讼费6036元。另外金川建设公司就该案产生律师代理费91947元。该案件进入执行程序后，因金利源公司无可供财产执行，永昌县人民法院裁定终结本次执行。2021年10月20日，**双建公司起诉金川建设公司，要求支付金利源公司综合利用建设项目工程款。在该案件审理中，金川建设公司要求将**双建公司、***、***按照***约定承担金川建设公司起诉金利源公司建设工程施工合同纠纷一案中所发生的案件受理费、律师代理费、鉴定费从工程款中予以扣除。因**双建公司对该事实不予认可，**市中级人民法院向金川建设公司释明另行主张。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。1．关于***、***出具***的性质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”***、***提供的承诺既无提供担保的意思表示，也没有加入债务的意思表示，但承诺文件约定了***、***履行的义务，***、***就应当依据承诺内容履行义务。2．关于**双建公司的责任问题。**双建公司虽然在庭审中抗辩对***、***出具的***未经公司追认或授权，仅认可***、***作为**双建公司现场管理人员的身份，但金川建设公司提交的劳务施工合同可以证实***作为**双建公司的委托代理人与金川建设公司签订合同，且在金川建设公司提交的其他证据中***、***均以劳务方代表、劳务队长、副队长等身份在会议纪要、建设工程按期完成竣工***等处签名，***、***的行为具有足以使金川建设公司认为其具有代理权的外观表象，金川建设公司有理由相信***、***代表**双建公司向其承诺。《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”**双建公司虽未明确授权***、***承诺涉诉讼费、律师代理费、鉴定费等与案件相关的费用全部由其承担，并在工程款中扣除，但基于金川建设公司的善意相信，***、***的行为构成表见代理，产生的法律后果应当由**双建公司负担。3．关于案件受理费、鉴定费、代理费的数额问题。**市中级人民法院（2020）甘03民终453号民事判决书：“一审案件受理费30928元，由金利源公司负担18866元，金川建设公司负担12062元；二审案件受理费15478元，由金利源公司负担9442元，由金川建设公司负担6036元；鉴定费111800元，由金川建设公司负担33540元，金利源公司负担78260元。”故金川建设公司要求支付案件受理费，应当以一审金川建设公司负担的12062元为准。因**市中级人民法院作出的（2020）甘03民终453号民事判决书判定其中的鉴定费78260元由金利源公司承担，现金川建设公司要求由***、***、**双建公司承担全部鉴定费用无法律依据，应以金川建设公司负担的33540元为准，而不是全部鉴定费111800元。律师费属于违约方拒绝履行合同给守约方造成的实际损失，由违约方承担。金川建设公司起诉金利源公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼产生的律师费，因***、***承诺由其承担并从工程款中予以扣除，故该承诺有效，其为履行职务的行为，理应由**双建公司履行。**双建公司未授权或追认该承诺文件及确定律师代理费数额等抗辩理由不予采纳。4．关于利息的问题。对于金川建设公司要求以215809元为基数，自2017年3月28日至**之日支付利息，因***、***在承诺文件中对此并未约定，现金川建设公司要求支付该款项利息缺乏法律依据和证据支持，故对此诉讼请求不予支持。5．关于开具工程款发票的问题。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本案开具工程款发票系**双建公司履行合同的附随义务，与金川建设公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，除非双方当事人明确约定，否则，发包人不能以承包人未开具发票拒付工程款。且开具工程款发票亦非双方当事人约定支付工程款的前提条件，支付工程款义务与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务。开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅以未及时开具相应发票而主张解除合同，也不能因此行使先履行抗辩权。故金川建设公司要求**双建公司开具未开具发票的诉讼请求，不予支持。综上所述，金川建设公司要求**双建公司支付承担的案件受理费、鉴定费、律师代理费的部分诉讼请求，予以支持，但其数额以法院认定的为准，即案件受理费12062元、鉴定费33540元，律师代理费91947元；金川建设公司要求***、***承担责任的诉讼请求不符合法律规定，不予支持；主张利息及要求开具发票的诉讼请求，因证据不足，不符合法律规定，亦不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第一百七十二条、第七百八十八条第一款、第五百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**市双湾建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付金川集团工程建设有限公司交纳的案件受理费12062元、鉴定费33540元及律师代理费91947元，共计137549元；二、驳回金川集团工程建设有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。为进一步查明本案事实，本院调取了本院（2022）甘03民终141号上诉人**与被上诉人金川建设公司、***、***、***、**双建公司、金利源公司建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录，双方当事人对该庭审笔录均无异议。在该案庭审中，***陈述其代表**双建公司全权负责加气站的建设项目，**双建公司对***的陈述无异议。对上述事实本院予以认定。 一审查明的其他事实均有相应证据及当事人的陈述在卷佐证，本院依法予以确认。 本院认为，涉案***形成于2018年12月13日，双方当事人因履行该***产生争议，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。一审法院适用《中华人民共和国民法典》的相关规定处理本案不当，二审予以纠正。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1．***、***于2018年12月13日向金川建设公司出具的***对**双建公司是否具有法律约束力；2．***约定的案件受理费、鉴定费及律师代理费的付款条件是否成就。关于***、***2018年12月13日出具的***对**双建公司是否具有约束力的问题。本案中，***系以**双建公司的代理人的身份与金川建设公司签订了涉案劳务施工合同，**双建公司在该合同上进行了**，劳务施工合同中记载的收款人账号为***个人账户，**双建公司认可在订立合同时未向金川建设公司出具授权委托书。在涉案劳务施工合同履行过程中，***以施工代表人身份多次参加有关会议，出具工程按期完成竣工***，**双建公司对此予以认可。在本院审理（2022）甘03民终141号案件中，**双建公司对委托***代表**双建公司全权负责加气站施工项目的事实亦予以认可。***向金川建设公司出具***是为了处理加气站工程款事宜，与其代理**双建公司进行加气站施工项目具有内在联系，该行为未超越**双建公司对***的授权范围。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”***出具***的行为对**双建公司具有约束力，**双建公司应当按照***约定履行义务。**双建公司关于***出具***的行为超越了代理权，对**双建公司没有约束力的上诉理由不能成立。关于***约定的案件受理费、鉴定费及律师代理费的付款条件是否成就的问题。涉案***中约定上述费用最终从工程款中扣除，意思表示明确具体，**双建公司与金川建设公司关于加气站工程款的争议已经人民法院生效判决进行了处理，金川建设公司起诉要求**双建公司按照***约定承担案件受理费、鉴定费及律师代理费的条件已经成就，**双建公司关于付款条件未能成就的上诉理由不能成立。 综上，**双建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3051元，由上诉人**市双湾建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月十六日 书记员　　刘　蓉