甘肃平凉路桥有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘08民终837号

上诉人（原审被告）：甘肃平凉路桥有限公司，住所地崆峒区定北路金润国际二楼603室。

法定代表人：靳博，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方彦宁。

委托诉讼代理人：张强，甘肃璟琤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1962年4月17日。

委托诉讼代理人：李志祥，甘肃太统律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李卫军，男，生于1964年3月12日，住平凉市。

上诉人甘肃平凉路桥有限公司（以下简称平凉路桥公司）因与被上诉人***、李卫军建设工程施工合同纠纷一案，不服灵台县人民法院（2021）甘0822民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月11日立案后，依法组成合议庭，对当事人进行了询问，当事人未提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

平凉路桥公司上诉请求：撤销原判，改判平凉路桥公司支付***、李卫军1726元劳务费，诉讼费由***、李卫军负担。事实与理由：一审认定事实不清。平凉路桥公司与***之间形成了结算单，***对结算予以认可，不存在结算纠纷。一审认定因结算形成纠纷错误。将西部投资咨询有限公司的鉴定意见作为案件事实认定，属于事实认定错误，该鉴定意见不能作为案件事实，因为涉案工程造价不属于鉴定范围，该价格为已确定问题，当事人对工程单价均是认可的，与其班组的单价一致，在结算有效的情况下，不应进行鉴定。平凉路桥公司与李卫军鉴定了合同，李卫军与张立军发生合同关系，***代表李卫军签订的结算，李卫军对结算也是认可的。该案件事实持续至民法典颁布之后，应适用民法典的规定，一审适用合同法及已作废的建设工程司法解释，属适用法律错误。

***辩称：正是由于***与平凉路桥公司存在结算纠纷，才起诉的；正是由于***与平凉路桥公司没有书面合同，故对结算价格未达成协议，才委托的鉴定。本案法律事实发生在民法典实施之前，一审适用法律正确。李卫军只是工程的介绍人，其从***处得到的好处费就是一种介绍费，在***与平凉路桥公司结算时，李卫军在场，但未在结算单上签字，故结算是在***与平凉路桥公司结算之间，而不是与李卫军进行的，平凉路桥公司就工程问题、支付农民工工资问题与***联系、沟通协调，李卫军与平凉路桥公司是否存在合同值得怀疑，且李卫军未做任何工作，未起到任何作用。要求维持原判。

李卫军辩称：路桥公司的上诉正确，我认可路桥公司的上诉意见，路桥公司价钱定好以后和我签的合同，签订以后我没有实际施工，当时是垫资工程，我在工地上待了一月多时间，由于我没有经济能力就把工程转包给***了，约定***给我给4万元，结果***只给了2万元，我就以我个人名义将合同转给***了，路桥公司不知情，单价是按照我和路桥公司签的合同价确定，路桥公司把工程款直接付给***叫的农民工，结算我参与了，是路桥公司和我、和***结算的，因为我不懂程序，当时我在结算单上没有签字。路桥公司应该把款付给***，因为我和***说好把款由路桥公司付给***。

***向一审法院提出诉讼请求：请求判令平凉路桥公司支付***工程款223838元。

一审法院认定事实：2020年7月28日平凉路桥公司与李卫军签订建设工程施工合同，将其中标的灵台县交通局S320连线盘旋路至下河段道路改建工程以包工包料的形式转包给李卫军，李卫军又转包给***。10月30日该工程经平凉路桥公司验收合格并交付，后双方因结算形成纠纷。11月26日灵台县劳动监察大队责成平凉路桥公司向该工程施工的农民工发放工资117181元。审理中，***于2021年3月29日申请对涉案工程总价值及平凉路桥公司所提供的材料价值进行鉴定，本院委托兰州西部投资咨询有限公司进行鉴定。2021年11月22日兰州西部投资咨询有限公司作出鉴定意见书：1．S320连线（盘旋路至下河段）道路建设工程包工包料鉴定意见总价为636751.98元。2．部分材料价值为343704.55元。据此，平凉路桥公司除已付***人工费117181元之外，下欠人工费175866.43元至今未付。

一审法院认为，平凉路桥公司将自己所中标的建设工程以书面形式转包给李卫军，李卫军口头转包给***，***实际施工完毕并交付了工程，据此，***与平凉路桥公司形成了事实上的建设工程施工合同，合法有效，结算中***同平凉路桥公司因工程中所涉人工费数额形成纠纷。审理中平凉路桥公司不认可他方与李卫军所签订的建设工程施工合同适用于***，又坚持依据该合同约定所做结算的合法性。***申请鉴定后平凉路桥公司又以已结算为由不认可鉴定意见，平凉路桥公司的理由不能成立，现***起诉要求平凉路桥公司给付所欠人工费236429.85元，但从工程总价中扣除材料款及***起诉时已自认的已付款后，所欠人工费金额为175866.43元，故***的请求不能全部支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：甘肃平凉路桥有限公司于判决生效后立即给付***工程款175866.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4658元，由甘肃平凉路桥有限公司负担3494元，***负担1164元。鉴定费8455元，由甘肃平凉路桥有限公司负担。

二审中，当事人未提交新的证据。***认为，其只认可结算中的工程量，不认可工程单价和金额，按照最高院建工解释第29条，仅仅在结算单上签字不代表对结算价格的认可。当事人均认可结算单上手写在备注部分的内容，属在原有工程量之外，增加应付***工程款5750元。一审认定其他事实，二审予以确认。

本院认为，本案事实发生于民法典实施之前，工程结算于2020年10月30日。故一审适用合同法及当时的最高院司法解释，适用法律并无不当。***与平凉路桥公司的结算单，不仅对工程量、工程单价、相对应的工程款均作了结算，双方在该结算单上签字认可，并且还对***增加的工程量及工程款在备注部分写明，应当属当事人达成了结算协议。***仅选择认可工程量而不认可工程单价和工程款，没有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故鉴定意见不应作为认定***工程价款的依据，应以双方达成的结算协议确认***工程价款，一审依据鉴定意见认可工程价款，属认定事实不清，适用法律不当。平凉路桥公司虽认为其与李卫军为合同当事人，但在实际施工中，对***的工人的工资，与***联系并由劳动监察大队支付，与***结算，二审中同意将工程款直接支付***，故平凉路桥公司为***工程款的支付义务人。平凉路桥公司认为已支付***工程款140579元，但其一审提供的代收代付业务清单，不能与双方共同认可的***班组工人劳务费用支付情况相对应，反而与***提交的《灵台县劳动检查大队发人工工资》所列清单相对应，故一审法院认定实际发放***工程款正确，平凉路桥公司主张的已付工程款无事实依据，其下欠***工程款为31274元（142705＋5750-117181）。

综上所述，平凉路桥公司部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，二审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

1、撤销灵台县人民法院（2021）甘0822民初258号民事判决；

2、甘肃平凉路桥有限公司于判决送达之日起二十日内支付***工程款31274元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4658元，由甘肃平凉路桥有限公司负担1164元，***负担3494元。鉴定费8455元，由***负担。

二审案件受理费3817元，由甘肃平凉路桥有限公司负担1600元，由***负担2217元。

本判决为终审判决。

审判长　　吕长录

审判员　　曹海荣

审判员　　李　艳

二〇二二年六月十五日

书记员　　冯海燕