某某、四川华信建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终13980号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月30日出生，汉族，住四川省都江堰市科技开发区。

委托诉讼代理人：张跃林，四川都江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川华信建设有限公司。住所地：四川省眉山市新区南北干道南延线。

法定代表人：刘朝良。

委托诉讼代理人：李斌，男，系该公司员工。

原审第三人：成都西北建筑安装工程有限公司。住所地：四川省成都市东胜街**。

法定代表人：高冬梅，总经理。

委托诉讼代理人：徐磊，北京市华泰（成都）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川华信建设有限公司（以下简称华信公司）、原审第三人成都西北建筑安装工程有限公司（以下简称西北公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2018）川0181民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判决华信公司给付***降水劳务费542388元并承担利息（利息计算方式为：以542388元为基数，自2017年5月17日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.上诉费由华信公司承担。事实与理由：一审认定事实不完整，不全面，请求二审予以改判。一审关于至本案终结时当事人对降水工程量仍未结算确认，***也未提供充分有效证据证明2014年7月、2015年1月至2015年9月22日期间的降水工程量的认定是不完整、不全面的。***有证据证明上述期间内的降水工程量是由***完成。施工过程中，因华信公司原因导致上述期间内无相关工作人员签字。但依据一审法院从都江堰中盛宝信置业有限公司（以下简称宝信公司）处调取的华信公司2015年1月至5月提交的降水工程量清单，宝信公司在调查回执中证明2015年1月至9月的降水费已由华信公司全部结清。该事实说明华信公司在宝信公司处的降水工程款结清，***的降水工程量就存在。宝信公司的降水工作只有***在施工，因此上述期间内的降水工程量是客观存在的。通过对比华信公司报送的降水台班数与***主张的降水台班数可知，***主张的数量略低于华信公司报送数量，即***提交的台班数是客观真实的。综上，2014年7月、2015年1-9月的降水工作已实际发生，且已转化为工程款，由华信公司收取。现华信公司只支付部分劳务费，构成不当得利，请求二审法院判如所请。

华信公司辩称，***主张的降水劳务费无证据支持，华信公司不予认可。案涉工程系由西北公司分包，华信公司仅为总包方，***无充分理由要求华信公司支付劳务费，与***建立案涉合同关系的主体为西北公司，华信公司并非其合同相对方。***也无证据证明华信公司已收取宝信公司支付的工程款。

西北公司述称，1.***无相应的证据证明其催收的意思表示到达付款方，故逾期付款利息应从起诉之日开始计算；2.其他上诉请求由法院依法裁判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令华信公司支付***建筑劳务款项708388元；2.华信公司向***支付按照成都农商银行贷款月利率7.2‰计算自2016年3月24日起至付款之日止的逾期付款利息；3.本案诉讼费用由华信公司承担。一审诉讼中，***变更第1项诉讼请求款项金额为558388元，并增加诉讼请求：请求西北公司与华信公司承担连带责任。

一审法院经审理认定事实如下：

一、2014年4月22日，***与华信公司签订了《打井、降水工程施工分包协议》（以下简称《分包协议》），案涉条款约定：1.甲方承接的位于都江堰市的宝信青城一期工程（以下简称案涉工程），其中降水井、降水分包给***施工，工期要求20天（从2014年4月26日至2014年5月15日）；2.***的承包方式为单价包干，凿降水井单价为330元／米，降水台班单价为15元／台班，每个台班为8小时，工程量按现场实际收方工程量进行结算；3.***按华信公司提供的地勘资料、基础图纸，编制符合实际情况并经专家论证的专项施工方案，方案编制费及专家论证费共计16000元；4.凿降水井施工完成，支付降水井已完工程造价80%的工程款，华信公司通知停止降水后，结算降水井及全部降水台班，并在15个工作日内付清全部费用。《分包协议》尾部甲方处有华信公司项目经理部盖章，刘虎签字，刘虎系华信公司持证项目经理。

二、2014年9月3日，案涉工程建设单位宝信公司（合同甲方）与第三人西北公司（合同乙方）签订了《宝信青城一期工程降水井及降水工程基坑护壁工程施工合同》，案涉条款载明：1.乙方承包案涉工程降水井、降水、基坑护壁工程；2.降水井施工25天（从2014年4月21日至2014年5月15日），降水及基坑护壁施工的工期根据甲方、乙方及监理单位共同确认的施工方案及施工进度计划实施；3.甲方代表为杨兴龙，乙方代表为刘虎。

三、2014年9月，***向西北公司递交两份《请款报告》，分别载明“本人承接由该公司承建的都江堰市青城山镇宝信青城项目，该项目凿井施工已全部完成，经双方协商，前期支付工程款5万元”、“本人承接由该公司承建的都江堰市青城山宝信青城项目，该项目凿井施工已全部完成，经双方协商，第二次支付工程款15万元”，刘虎于2014年9月7日通过个人账号转账给***5万元，西北公司于2014年9月26日通过银行转账方式支付给***15万元。2015年2月13日，***出具了《收条》，其收到降水工程款15万元，未写明支付方。2015年7月24日，***借支了降水工程款10万元。对请款报告，***主张其递交的请款报告抬头处并无西北公司名称；对已付的45万元，***主张华信公司以西北公司名义转账30万元，以现金支付了15万元，西北公司主张现金15万元是西北公司支付，西北公司支付的45万元是预付款，鉴于未结算，西北公司估算45万元已超付。

四、2017年1月8日，华信公司向宝信公司出具《承诺书》，载明“贵公司和我公司在双方平等、自愿、协商一致的基础上，就解除我公司负责建设施工的宝信青城项目的施工承包，于2016年4月26日签署有《建设工程施工合同解除协议书》，以及按贵公司要求我公司在约定时间内完成对所有农民工工资、工程材料款、分包工程款等应付款的支付和结算的要求，同日我公司向贵公司出具了《工程款支付承诺书》。贵公司已经严格按照《建设工程施工合同解除协议书》之约定履行全部义务，于2017年1月8日前已结清应付我公司的工程款项，我公司也已按照我公司出具的《工程款支付承诺书》的承诺，已经支付完成所有涉及宝信青城项目的农民工工资、工程材料款、分包工程款等所有应付款，不存在应付款项而未支付的情况……”。

五、2017年4月7日，***委托其本案中的诉讼代理律师向华信公司寄发律师函，催收其在案涉工程的施工款。

六、***为证明其凿降水井工程量，提供了《降水井验收移交单》、2016年6月1日拍摄的工程现场照片。对《降水井验收移交单》，记录了施工时间2014年4月24日至2014年5月19日，数量44口，深度20米，总计深度880米，但该证据仅交井人处有签名，验收人和甲方处无签字，故华信公司和西北公司均不予认可该证据；对2016年6月1日拍摄的工程现场照片，西北公司认为是建房后的照片，故对该证据不予认可。

七、***为证明其降水工程量，提供了2014年6月21日至2016年2月24日的降水台班记录表，根据记录表，统计有44口井，但每口井每天的降水时间不完全一致，2014年6月、8月至12月的台班记录表施工单位处有李元亮签名字样，每月台班数依次为479.875、3202.375、3280.8125、3151.4375、3008.5、2814；2014年7月、2015年1月1日至2015年9月22日期间的台班记录表施工单位处无签名，每月台班数依次为2842.625、2316、2400、2148、22202394.125、2768.75、2873、2620.25、1887.5；2015年9月27日至2016年2月24日期间的台班记录表施工单位处有杨军签名字样，每月台班数依次为230、1887、1440、1140、975、720。***还提供了宝信公司处关于案涉工程2015年1月至2015年5月的降水台班记录表，施工单位处有李元亮签名字样，每日台时数略高于***的降水台班记录表所记录的台时数。

八、一审庭审中，***申请了杨兴龙出庭作证，杨兴龙陈述：其于2014年1月至2016年12月在宝信公司担任工程部经理，案涉工程的打井降水是***施工，李元亮是华信公司的工作人员，不清楚西北公司是否与华信公司结算，但西北公司与宝信公司签过降水工程合同，降水工程开始是找的华信公司，后来华信公司找的西北公司，是和西北公司签订的，华信公司未与宝信公司签订降水施工合同，不清楚华信公司的结算款是否包含降水施工，华信公司是案涉工程总承包方，台班表是西北公司提供，西北公司向证人提供表格以了解工程进度。

九、本案一审审理中，一审法院向西北公司代理人释明其应明确其主张已付给***的45万元款项所包含的工程量及计算标准，但西北公司对此未提交书面意见也未于一审庭审中说明，华信公司亦未就其对案涉工程的承包范围提供合同证据。***对其主张方案编制费16000元，未提供发生编制费的票据证据。***对其请求西北公司承担连带责任的主张，系基于华信公司诉讼代理人与西北公司法定代表人系夫妻关系的事实。

一审法院认为，***与华信公司于2014年4月22日签订的《打井、降水工程施工分包协议》，因***不具有承包施工资质，系无效协议。当事人的争议焦点为：1.***施工工程量的认定；2.工程款支付责任主体。

关于***施工工程量的认定问题，分为凿井和降水两个部分。对凿井部分，一审法院认为，虽***提供的《降水井验收移交单》无验收人签章，但综合***的请款报告内容和西北公司应请款报告支付凿井款项的事实，可以认定***进行凿井施工的事实，西北公司经一审法院释明未能明确其支付款项中***施工的工程量问题，故一审法院对***的凿井工程量为880米予以确认。对降水部分，一审法院认为，综合华信公司提供的***20**年2月13日出具的收条，以及***提供的经施工单位人员签名的降水台班记录表，可以认定***进行降水施工的事实，因至本案一审审理终结时当事人对降水工程量仍未结算确认，***亦未提供充分有效证据证明2014年7月、2015年1月1日至2015年9月22日期间的降水工程量，故一审法院仅对2014年6月、8月至12月、2015年9月27日至2016年2月24日期间的降水工程量予以确认，共计22329个台班。故，***承包的凿井降水工程施工工程款为880米×330元/米+22329台班×15元/台班=625335元。

关于工程款支付责任主体问题。华信公司主张其与***的《分包协议》因其未承包案涉工程降水部分故合同未实际履行，但华信公司与宝信公司于2016年4月26日签订有《建设工程施工合同解除协议书》，华信公司应当提供在案涉工程中的承包合同以证明其承包施工范围但未提供，也未提供证据证明其曾通知***合同终止，西北公司虽与宝信公司签订了《宝信青城一期工程降水井及降水工程基坑护壁工程施工合同》，但该合同系补签，该合同中西北公司代表人与华信公司在《分包协议》中代表人相同，西北公司也未能提供证据证明与***达成了由西北公司概括承受华信公司在《分包协议》中权利义务的合意，西北公司亦未对其已付45万元款项的具体构成予以明确，综合前述事实及分析，一审法院对西北公司仅作为款项代付方向***支付工程款的事实予以确认，华信公司仍应对《分包协议》享有合同权利、履行合同义务，即华信公司应当向***支付尚欠的工程款175335元。***主张西北公司承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。

另，对逾期付款利息，因当事人并未有相关约定，结合***催收款项的情况，一审法院参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，华信公司应于2017年4月17日***催收款项的合理期限内与***进行结算付款，该合理期限一审法院酌定为1个月，故华信公司应向***支付的利息计算标准为自2017年5月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止。对方案编制费诉请，***未提供充分有效证据证明该费用的发生，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华信公司于判决生效之日起十日内向***支付凿井降水工程款175335元，并向***支付利息（计算方法：以175335元为基数，自2017年5月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10348元，由***负担7099元，华信公司负担3249元；公告费300元，由西北公司负担。

二审中，华信公司与西北公司均无新证据提交。***向本院举示宝信青城一期（2014年6-8月）降水井台班汇总表影印件一份，拟证明华信公司曾向宝信公司报送2014年7月份的降水台班费。

华信公司及西北公司对该证据的三性均不予认可。

本院认为，***提交的该证据系影印件，既未提交原件，也无其他证据予以佐其真实性，故本院对该证据不予采信。

本院经过审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：***诉请的2014年7月及2015年1-9月期间的降水台班费是否应得到支持。对此，本院评述如下：

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***负有对其于2014年7月及2015年1月-9月期间存在降水施工的事实及降水台班的具体数量的举证责任。但本案中，***提交的上述期间内其自制的降水台班记录表中并无华信公司相关人员签字，且华信公司诉讼中又不予认可，故本院对此证据不予采信。关于***提交的从宝信公司处调取的降水台班记录表，本院认为，依据合同相对性原则，华信公司是否向宝信公司报送降水台班以及报送台班数为多少均仅涉及宝信公司与华信公司之间的法律关系，与该两公司所涉合同关系外的第三人***不具有关联性及约束力。故，***提交的从宝信公司处调取的降水台班记录表无法作为认定***实际完成降水台班数的依据。综上，因***无法完成关于2014年7月及2015年1月-9月期间台班数的举证责任，应承担举证不能的法律后果，一审对此认定并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10348元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　王果

审判员　　李玲

二〇二〇年十月二十八日

书记员　　罗菲