兰州迅美漆业科技有限公司、酒泉源通建材有限责任公司与酒泉广厦建业有限责任公司、***、酒泉市振华房地产开发有限责任公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

甘肃省酒泉市肃州区人民法院

民事判决书

（2013）酒肃民二初字第188号

原告兰州迅美漆业科技有限公司，住所地，甘肃省兰州市城关区雁儿湾路96号，组织机构代码74585910-0。

法定代表人段兢，该公司董事长。

原告酒泉源通建材有限责任公司，住所地，甘肃省酒泉市肃州区肃州路6-16号，组织机构代码77342351-5。

法定代表人***，该公司经理。

二原告委托代理人范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。

被告酒泉广厦建业有限责任公司，住所地，甘肃省酒泉市肃州区新建巷2号，组织机构代码71024811-5。

法定代表人运璞，该公司经理。

被告***，男，汉族，生于1964年3月17日，甘肃省酒泉市人。

二被告委托代理人梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。

被告酒泉市振华房地产开发有限责任公司，住所地，甘肃省酒泉市肃州区西洞镇小街（企业公司出租房），组织机构代码72028613-1。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，该公司副经理。

委托代理人***，甘肃竭诚律师事务所律师。

原告兰州迅美漆业科技有限公司（以下简称“迅美公司”）、酒泉源通建材有限责任公司（以下简称“源通公司”）与被告酒泉广厦建业有限责任公司（以下简称“广厦公司”）、***、酒泉市振华房地产开发有限责任公司（以下简称“振华公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告源通公司法定代表人***及二原告委托代理人范胜利，被告***及其与被告广厦公司委托代理人梁万国，被告振华公司委托代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告迅美公司、源通公司诉称，2010年5月，兰州迅美公司与被告***（酒泉广厦公司项目经理）协商一致，将被告承建的太阳岛金三角小区5号楼的外墙保温工程以包工包料的方式承包给兰州迅美公司，具体由酒泉源通公司负责此项目工程施工。当时与被告***约定，该工程每平方米单价65元（包括税款和2%管理费），完工后双方按实际施工面积结算工程款。被告***要求原告通过工程建设单位酒泉振华公司直接办理开工备案手续，待工程开工备案手续办理完毕后，原被告双方签订施工合同。2010年6月初，原告办理完开工备案手续，被告随即要求原告酒泉源通公司尽快入场施工，原告将起草好的施工合同交给被告***，直到工程完工，被告始终未将合同交还原告。2010年8月工程完工后，原告按照双方约定向被告发出《工程结算单》。工程价款总计247028.40元，被告***付款12万元，剩余款项至今未付。现依法起诉，请求判令三被告支付拖欠的工程款124230.80元；由三被告按银行同期贷款利率6.15%承担自2010年12月1日起至实际付款之日止的欠款利息，并承担本案诉讼费。

被告广厦公司、***辩称，被告广厦公司与原告迅美公司、源通公司均无合同关系，广厦公司只与**梅个人有合同关系，当时口头约定2楼以上的保温由***来施工，采用了包工包料，工程价款为12万元，***已将工程款全部支付给***。原告的诉讼请求不能成立。

被告振华公司辩称，根据合同的相对性原则，振华公司只与广厦公司存在合同关系，振华公司已将全部工程款付给广厦公司，原告起诉振华公司主体错误。

经审理查明，2009年3月4日，被告振华公司与被告广厦公司签订了太阳岛金三角项目建筑施工承包协议，由被告振华公司将位于酒泉市肃州区太阳岛金三角5号楼的土建与安装工程发包给被告广厦公司承建。2010年5月，被告广厦公司项目经理即被告***与原告源通公司法定代表人***（原告迅美公司酒泉地区特约工程代理）达成口头协议，约定由被告广厦公司将金三角5号楼的保温工程分包给迅美公司，具体由被告源通公司施工。口头协议达成后，原告迅美公司通过工程建设单位被告振华公司办理了开工备案手续，并由原告源通公司进入现场施工。工程完工后，被告***向原告源通公司付款12万元，余款未付引发纠纷。本案审理过程中，原告源通公司申请对太阳岛金三角小区5号楼的保温工程的工程量进行鉴定，经鉴定，太阳岛金三角小区5号楼外墙保温工程第一、二层的工程量为419.79平方米，单价为每平方米59.73元；第三层至第十六层工程量为3334.79平方米（不包括线条所占面积98.3平方米），单价为每平方米63.97元；第三层至第十六层外墙粘贴线条的工程量为715.20米，其中十五公分宽线条为536.2米，单价为每米9.595元，十公分宽线条为179米，单价为每米6.397元，工程造价共计244690.475元。庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求被告承担鉴定费1.8万元。

另查明，太阳岛金三角5号楼的土建与安装工程完工后，被告振华公司已将工程款全部支付被告广厦公司。

以上事实，由原告提交的甘肃省建筑工程安全开工条件备案表、授权书、建筑节能材料检测报告、（2013）酒肃巡初字第65号案件庭审笔录、施工图纸，被告***提交的工程结算书、酒泉市城乡建设局文件、建筑业企业资质证书、建设工程施工合同，被告振华公司提交的太阳岛金三角项目建筑施工承包协议及工程造价审计鉴定报告、鉴定费收据、各方当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为，在我院审理的***与***、被告酒泉广厦建业有限责任公司建设工程分包合同纠纷案件［（2013）酒肃巡初字第65号］审理过程中，广厦公司、***提出其与**梅个人无关，仅与迅美公司有合同关系，12万元工程款已全部支付给迅美公司，后***以主体不适格申请撤诉。本案庭审过程中，广厦公司、***提出其与二原告公司均无关，仅与汪雪梅个人有关，工程款已全部支付给汪雪梅个人，两份陈述相互矛盾，汪雪梅作为原告源通公司的法定代表人，其行为代表源通公司，本院据此认定，被告广厦建业、***对原告迅美公司与原告源通公司之间的内部授权、委托关系是知情的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，本案的施工合同直接约束委托人迅美公司和第三人广厦公司，工程款权利人应为原告迅美公司。原告迅美公司和被告广厦公司之间存在建设工程施工合同关系，原告按约定完工后，被告广厦公司应按约定支付工程款，对原告要求被告支付工程款的请求，本院予以支持，对被告***已经支付的12万元工程款，应从剩余工程款中予以扣减。被告广厦公司无证据证实双方约定按照固定价结算工程价款，原告请求对建设工程造价进行鉴定，本院予以支持。原告诉请的工程款数额略低于实际工程造价，应以原告诉请数额计算。原告未提交证据证实工程实际交付日期及提交竣工结算文件日期，工程价款双方未结算，且双方对工程款数额存在争议，工程款数额系案件审理过程中经鉴定后才确定，故对原告要求被告承担利息的请求，本院不予支持。根据合同的相对性原则，保温工程施工合同是迅美公司与广厦公司之间签订的，被告振华公司已向被告广厦公司付清全部工程款，且原告无证据证实被告振华公司在被告广厦公司将保温工程分包给原告的过程中存在过错，故被告振华公司不承担本案中的付款义务，对原告要求被告振华公司承担责任的请求不予支持。被告***作为被告广厦公司的项目经理，其行为代表被告广厦公司，属职务行为，保温工程的工程款应由被告广厦公司承担，对原告要求被告***承担责任的请求不予支持。被告广厦公司辩称太阳岛金三角5号楼1、2层的保温系由自己施工的，但未提供相应证据证实自己的主张，对其答辩意见本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第四百零二条、第四百零四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告酒泉广厦建业有限责任公司于本判决书生效后十日内支付原告兰州迅美漆业科技有限公司工程款124230.80元；

二、被告***不承担清偿责任；

三、被告酒泉市振华房地产开发有限责任公司不承担清偿责任；

四、驳回原告兰州迅美漆业科技有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回原告酒泉源通建材有限责任公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2780元，鉴定费18000元，共计20780元由被告酒泉广厦建业有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。

审判长***

代理审判员**

代理审判员***

二〇一四年一月二十四日

书记员***