某某与某某重庆市万州创业建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市万州区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝0101民初3788号

原告：***，男，1956年10月26日出生，汉族，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：胡义松，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师，特别授权。

被告：重庆市万州区燕山乡农业服务中心，住所地重庆市万州区燕山乡复兴街**，统一社会信用代码12500101790747415T。

法定代表人：谢传明，主任。

委托诉讼代理人：何树林，重庆法韵律师事务所律师，一般代理。

被告：重庆市万州创业建筑工程有限公司，，住所地重庆市万州区诗仙路**统一社会信用代码91500101207936287X。

法定代表人：唐泽军，总经理。

委托诉讼代理人：曾有为，重庆奎龙律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：周云会，重庆奎龙律师事务所律师，一般代理。

被告：***，男，1967年3月27日出生，汉族，重庆市万州区。

委托诉讼代理人：李中，重庆新盟律师事务所律师，一般代理。

第三人：李均，男，1979年12月14日出生，汉族，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：李中，重庆新盟律师事务所律师，一般代理。

原告***与被告重庆市万州区燕山乡农业服务中心（以下简称燕山农服中心）、被告重庆市万州创业建筑工程有限公司（以下简称创业公司）、被告***及第三人李均建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人胡义松；被告燕山农服中心法定代表人谢传明、委托诉讼代理人何树林；被告创业公司委托诉讼代理人曾有为、周云会；被告***及其委托诉讼代理人李中；第三人李均的委托诉讼代理人李中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉时向本院提出诉讼请求：1.判令被告创业公司、***共同支付原告工程价款1305725.52元；被告燕山农服中心在未支付的工程价款内进行支付；2.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告放弃对被告***的诉讼请求，变更诉讼请求为：1.判令被告创业公司、第三人李均共同支付原告工程价款1305725.52元；被告燕山农服中心在未支付的工程价款内进行支付；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：燕山农服中心因万州区生态屏障区燕山乡水土保持项目建设，通过招投标将工程发包给创业公司。创业公司项目经理***在施工中，于2016年5月将该项目的干砌条石分包给原告，约定单价264元∕m3。原告在合同上签字后，被告***称将合同拿回公司盖章，但一直没有给原告。原告施工完成后，创业公司将工程资料报业主燕山农服中心后，燕山农服中心委托万州区审计局进行审计，审计结果为干砌条石总方量为11045.93m3。被告创业公司及***共计支付6100m3的工程价款，尚有4945.93m3的工程款没有支付。

被告燕山农服中心辩称，燕山农服中心确实是该水土保持建设工程的发包人，资金来源为三峡后续专项资金。该水土保持项目在2015年12月通过招投标由创业公司中标，中标价7602800元。工程于2016年4月开工，2017年7月竣工，经业主及监理单位验收合格。2019年6月19日万州区审计局审定本施工工程价款6782131.76元。施工过程中按进度和资金来源已经分三次支付给创业公司工程款5321955.24元，欠付1460176.52元，工程资金已经到位。对原告是实际施工人的身份不清楚，对其完成的工程量不清楚。确实参与过协调，双方对工程方量有争议，建议通过司法程序裁决后再行支付。

被告创业公司辩称，1、创业公司于2016年2月6日与燕山农服中心签订了水利水电土建施工合同，合同总价7602793.22元，审计金额6782131.76元。燕山农服中心已经支付工程款5321955.24元，欠付1460176.52元。2、创业公司与第三人李均签订了工程内部承包合同，约定创业公司收取管理费并协助划款。合同约定李均必须承担所有建设过程相关税费及工程所需人工工资及其他费用，每次拨工程款必须凭工程材料发票、民工工资表及缴纳各项税票领取。3、创业公司向李均一共支付工程款5131884.75元，预留了税款76028元、廉政保证金114042元。创业公司已按内部承包合同向李均支付了业主方已拨付的全部款项，创业公司不欠李均的钱。4、创业公司只认李均，与其他人无合同关系，不清楚李均与原告及***的关系。创业公司已按内部承包合同约定支付了全部款项，不存在欠工程款的行为。创业公司也不是工程发包人，请求驳回原告对创业公司的诉讼请求。

被告***辩称，1、***不是本案适格被告，其在案涉工程中只是履行职务行为，是为创业公司、李均履行职务，获取劳动工资。所有在项目中的签字及施工活动均是代表创业公司、李均履行职务行为。2、根据***在案涉工程现场施工过程的了解，原告主张的工程量已经经过原、被告各方进行实际收方签字确认，对原告的工程款已经支付完毕，不存在欠付。

第三人李均述称，***确实是李均所雇请。李均就案涉工程与创业公司签订了内部承包合同，***与原告签订的劳务作业分包合同李均认可。原告与李均各方就案涉工程已经进行了结算，单价、方量在合同中有约定，双方的承包内容、工程量、单价均有施工过程中的签证予以确认。李均已经按照与原告的劳务作业分包合同实际履行了所有义务，庭审中李均答辩尚有工程尾款13847元未支付，其余的已经支付完毕。休庭后经核对，有一笔农服中心代发工资126060元错误记录为120060元，该笔126060元工资金额原告亦认可，故本案未付工程款金额仅为7847元。本案中李均与原告的合同已经实际履行完毕，原告诉请的工程方量没有约定，也无双方工程签证支持，应予驳回。剩余工程尾款应由李均支付。

本院经审理认定事实如下：

2016年2月1日，燕山农服中心（发包人）与创业公司(承包人)签订《重庆市水利水电土建工程施工合同》，约定：工程名称万州区生态屏障区燕山乡水土保持工程；工程合同价7602793.33元；资金来源为三峡后续专项资金。合同约定了工期及进度、双方的义务和责任、质量、工程计量与结算、违约责任等。并约定本项目结算应经区审计局备案并以审计、评审或内审结果作为工程价款结算依据。

2016年4月29日，创业公司与李均签订《工程内部承包合同》，约定将万州区生态屏障区燕山乡水土保持工程交给李均经营施工，承包范围为中标书和合同内的所有范围，工程造价7602793.33元。实行单独核算、自负盈亏、责任到人。承包方暂按合同总造价的1.5%向创业公司上交管理费，所上交的管理费不包括各项税费，各项税费由李均自己承担缴纳。创业公司与建设方签订《建设工程施工合同》中应由承包方负责实施的所有条款全部由乙方（李均）承担。同时约定，每次拨工程款，乙方必须凭工程材料发票和发放民工工资表及缴纳各项税务发票领取，或者暂扣税费在总公司账上。

第三人李均在组织涉案工程项目的施工过程中，2016年5月10日，***与***签订《建筑工程劳务作业分包合同》，该合同首部所列甲方为创业公司，尾部由***在甲方一栏签名，未加盖创业公司印章。第三人李均认可***系其所雇请，并系其所设立项目部的负责人。该分包合同第二条“工程劳务承包的内容及工程量（具体工程量按现场实际完成工程为结算依据）”的文字系打印，下方方框内的文字内容系手写，各栏有以下手写填充内容：“实施内容：条石堡坎；规格型号：按设计图纸；单价264元∕m3；数量：5000；总价：1320000；备注：按成品收方为准（其中条石144元∕m3，人工工资120元∕m3）。”除此之外，还有以下手写文字：“该单价含堡坎基槽局部打凿，基槽清理，工程量按甲乙双方现场实际收方进行结算。一期5月25日至7月25日。”原告否认其签订合同时有上述手写文字内容。该分包合同第二条除以上所述文字内容外，第1项有以下约定：“以上工程量为暂定工程量，业主可根据现场实际情况和进度要求增减工程量，具体工程量以实际完工工程量为准。另外，合同第五条工程款支付方式约定：1、每月按当月30日前实际完成的工程量价款的50%支付，支付时间为次月20日（节假日除外）。2、工程施工结束后，初验收整改合格一月内支付至总款的70%。竣工验收整改合格后一月内支付至总款的95%，剩下5%作为质保金待保满值期，整改合格后7日内付清余款；如2015年旧历年底末组织验收，发包人按实际完成工程量的80%支付乙方劳务费，如完工后1年内仍未组织竣工验收，如无安装质量问题或安装质量问题经乙方整改结束发包人一月内支付至总款的95%，剩下5%作为质保金待质保满期，整改合格后7日内付清余款……

原告所承包的条石安装施工完成后，原告***与第三人李均一方共同进行了现场收方。李均提交的收方记录显示条石安砌76426.31米，按每12米为一立方、单价264元∕m3计算，价款1681378.82元。李均一方以该收方结果进行记账。片石收方255.7125m3，单价200元∕m3，价款51142.50元。***对片石计量及价款无异议；对条石计算方式，即12米折算为一立方以及单价无异议，但对收方测量米数有异议。第三人李均提交的收方原始记录上均由原告***签名确认，但原告主张该记录并不完整，不能证实其实际工程量，有部分地下掩埋工程没有记入。除条石及片石安砌外，原告***尚有二次转运及沟、路等零星工程款需结算，该部分施工内容虽未涵盖在***所签劳务作业分包合同内，但因工程款的往来并未进行区分。经原告对李均及***所提交的二次转运费及沟、路、压顶、水池、沉沙井的费用报销单进行质证，原告表示上述费用每月均要开单，对金额无异议。上述合同以外的二次转运费240721元、沟40369.80元、路15543.80元、压顶2699.90元、水池8028.88元、沉沙井1200元，以上费用合计308563.38元。

另查明，2019年6月19日，重庆市万州区审计局出具《关于万州区生态屏障区武陵镇、溪口乡、燕山乡水土保持项目竣工决算审计结果的函》，经审计，燕山水土保持项目实际于2016年4月开工，2017年7月竣工，并经业主和监理单位验收合格，完成了计划建设内容。施工单位申报工程结算价款777.79万元，审计核实该项目完成投资应为736.23万元，其中建安工程投资678.21万元。

再查明，燕山农服中心已向创业公司划拨工程款合计5321955.24元。创业公司向李均支付工程款或受李均委托直接支付材料款、民工工资等合计5131884.75元。关于李均已经支付给原告***的工程款，原告主张只收到1851741元，第三人李均主张已实际支付2033238元。

本案争议焦点：1、原告主张按干砌条石的审计结果方量11045.93m3作为本案结算依据的主张是否成立；2、本案争议工程价款金额的认定，第三人李均已向原告支付工程款金额的认定及剩余工程款金额的认定；3、本案承担责任主体的认定。

关于焦点1，本案所涉《建筑工程劳务作业分包合同》，第三人李均认可系其授权***与原告签订，合同主体一方应为李均。原告***认可合同尾部签名系其所为，但认为当时只看了合同打印部分，签名时手写内容空白，系事后添加，且明显系不同的两人笔迹。由于该手写部分未标注添加人，无合同双方当事人一致确认，故无法认定手写内容系签订合同时即已书写还是事后添加。但合同第二条打印部分亦有“具体工程量按现场实际完成工程为结算依据”以及“以上工程量为暂定工程量，业主可根据现场实际情况和进度要求增减工程量，具体工程量以实际完工工程量为准”的相关约定，故应认定为合同双方约定按实际完成工程量作为结算依据。由于双方未约定工程造价以审计单位的审计意见为准，故原告请求以审计结论作为确定工程造价依据，与约定不符，本院不予支持。

关于焦点2，第三人李均提交了原告参与现场收方的原始记录，原告确认了该收方记录的真实性，但主张并非实际完成量，尚有部分掩埋在地下的没有计入收方。对此本院认为，原告主张其实际完成工程量大于双方共同收方工程量，应就此提交证据。且如对现场收方结果不认可，应在收方时提出异议并不予确认。原告在2020年11月3日向本院提交鉴定申请，申请对诉争工程干砌条石方量进行鉴定，本院未予准许。理由是，***在施工结束后与李均一方共同完成了现场收方并有相关签证记录，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，据此可以作为工程量结算的依据。由于双方对工程单价并无异议，对二次转运费及沟、路等零星施工费用也无争议，李均提交了原始记账凭证及附件，结合收方记录，认定原告所完成的干砌条石工程价款1681378.82元、片石安装工程价款51142.50元、二次转运及沟、路、压顶、水池、沉沙井费用308563.38元，以上工程款合计2041084.70元。四舍五入后李均按2041085元记账并向本院申报上述施工内容工程价款，本院予以确认。原告主张尚有河堤防护网的工程款27300元未开单计价，因本案诉争的是《建筑工程劳务作业分包合同》所涉干砌条石的施工及工程款支付，虽将二次转运费及沟路费用纳入一并核算，仅是李均付款时系将上述项目的款项一并支付，故需将工程款一并计入然后在已付款中予以品除。如原告有证据证明其尚有其他本案合同以外的工程款未计价支付，可另行主张权利。

关于已付工程款，分别由三部分组成。一是第三人李均一方直接支付的款项以及创业公司及燕山农服中心直接支付的工人工资。关于创业公司及燕山农服中心代付工资部分，原告***制作的清单上2017年8月人工工资记载为120600元，李均提交的工资发放清单上记录为126060元。原告经质证后认可该126060元数据真实，本院予以采信。2018年2月的人工工资266326元双方记载一致，不再赘述。2017年1月的人工工资原告记载为887936元，第三人李均主张1020852元。原告对被告李均提交的1020852元工资表及创业公司的银行打款记录质证后认为，所有直接支付工人的工资真实，但工资表上记载的***83962元、其妻谭明菊40000元并未实际打款，为此***向本院补充提交了银行交易流水。经比对工资表上***、谭明菊的指定打款银行账户交易明细，***的该账户在2017年1月24日有两笔***的打款，金额40000元、22142元，***认可该转账属实，也系支付的工程款，但其已计入***向其支付工程款明细中，并非支付的工资表所载工资。既然已经计入***的工程款转账明细，则不能在工资项目中重复计算。本院认为，既然实际打款与该工资表所列不符，李均提交的创业公司的账户明细也无向***及谭明菊的转账记录，二人的姓名及银行卡号虽列入了创业公司工资发放清单，但创业公司转账给***后，***当时未交付。对该两笔向***的转账40000元、22142元，与工资表所载金额不符，本院采信***的意见，计入***向***转账的其余工程款总额部分，在此工资部分不计入。谭明菊申报的银行卡户名系***，工资发放时间是2017年1月下旬，但***提交的该银行账户在2017年1月1日至2017年3月31日期间未发生任何交易，故应认定为***并未实际收取。虽然***收到创业公司所发放的款项后未转交***及谭明菊，但第三人李均补充提交了***在收到创业公司的工程款后，在2017年8月有代***向工人发放工资的统计表及转账记录，该工资统计表由***签名确认，发放12笔，每笔5000元计60000元。经补充质证，原告对该笔代发的60000元工资予以认可。故，李均在2017年1月向创业公司以工资名义申请支付的工程款1020852元，经审查，***83962元及谭明菊40000元，合计123962元在由***收款后未直接向二人转账，但有代***发放的工资60000元应从中品除，其余63962元无李均或***向其转账或现金支付的相关证据，应从李均主张的1020852元中品除，该笔2017年1月的工资发放金额为956890元。以上三笔创业公司或燕山农服中心以工资名义发放，原告实际收取的工程款总额本院认定为1349276元（126060+266326+956890）。

已付款的第二部分是李均的工作人员卫迎向***的转账，共三笔，金额分别为20000元、100000元、200000元。该三笔转账原、被告的记载均一致，可以认定。第三部分的付款为第三人李均举示的原告出具领款单的领款情况。由于领款单并非依据出具当时的实际发生额及发生时间所制作，故除领款单外还需结合实际支付的情况进行审查认定。领款单所涉除卫迎的支付双方确认一致外，李均主张还有四笔领款单付款。第一笔2016年6月由重庆景浩建设工程有限公司直接向原告转账50000元。该笔汇款与原告的记载一致，与原告提交的银行交易流水也能吻和，可以认定；原告主张另外还有2016年7月的两笔15000元、80000元领款单及2016年9月28日的155000元领款单，合计金额250000元，。原告举示的银行流水显示其在2016年7月至2017年1月期间收到***向其转账7笔，金额合计206879元（包括前述两笔40000元、22142元），故李均提交的领款单与原告认可实际收到款项相差43121元。第三人李均主张如领款单与银行流水有差额，则是***或其工人在项目部有领取现金的情形，但未就此举证。由于李均就其按领款单金额全部支付给原告的证据不足，且领款单与每笔交付不能逐一对应，本院只能以实际转账交付的金额进行认定。综合上述三部分付款情况，本院认定第三人李均实际向原告***支付工程款为1349276元（创业公司或燕山农服中心代付）+320000元（卫迎支付）+50000元（景浩公司转账）+206879元（***转账），合计1926155元。据此原告尚有未结工程款114930元（2041085-1930117）。

关于焦点3，案涉《建筑工程劳务作业分包合同》虽系***与***所签订，但***系李均委托代理人身份已经确认，由此产生的法律后果应由李均承担，合同相对方应认定为原告***及第三人李均。该分包合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”的法律规定。原告***及第三人李均均无从事建筑施工的相应资质，双方订立的《建筑工程劳务作业分包合同》应属无效。合同虽然无效，合同中关于工程的结算及付款等约定可以参照适用。创业公司在中标后与李均签订内部承包合同，将中标项目全部工程交与李均施工，原告***与李均签订分包合同并进行施工，合同被认定为无效后，各方当事人应当根据“合同相对性原则”向合同相对方主张权利。故原告***请求第三人李均支付未付工程款，该请求本院予以支持。创业公司系项目总承包单位，其在中标后以名为内部承包，实为转包的形式将全部建设工程转包给第三人李均施工，李均将自己承包的部分工程交由原告完成，虽系违法转包及分包，为法律所禁止，但各方仅能依据合同相对性原则与各自有合同关系的另一方结算，除法律有明文规定的以外，不宜突破该原则。因此，原告请求创业公司就涉案款项承担共同给付责任，无相关法律依据，本院不予支持。另外，原告已当庭撤回了对被告***提出的诉讼请求，不再要求其承担责任，对此本院予以确认。

燕山农服中心系工程发包人，其认可尚有工程款1460176.52元未予支付创业公司，目前已经具备支付条件，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，燕山农业服务中心应在本案所涉欠付工程款范围内承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、第三人李均在本判决生效后二十日内支付原告***工程款114930元；

二、被告重庆市万州区燕山乡农业服务中心在欠付重庆市万州创业建筑工程有限公司工程款1460176.52元范围内，对原告***承担支付工程款114930元的责任；

三、驳回原告***在本案中对被告重庆市万州创业建筑工程有限公司提出的诉讼请求；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16552元，由原告***负担15095元，由第三人李均负担1457元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

本判决生效后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　廖丽华

人民陪审员　　杨万平

人民陪审员　　姜博洋

二〇二〇年十一月六日

法官　助理　　白　杰

书　记　员　　崔建荣