四川省凉亭建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂14民终491号 上诉人（原审原告）：四川省凉亭建筑工程有限公司，住所地四川省**县金鹅镇隆沪大道147号三楼，统一社会信用代码91511028206900231W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1975年6月22日出生，汉族，住四川省**县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年6月20日出生，汉族，住重庆市巴南区。 委托诉讼代理人：**，重庆格林威律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1980年4月5日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年4月20日出生，汉族，户籍所在地重庆市大渡口区，现住重庆市巴南区。 上诉人四川省凉亭建筑工程有限公司（以下简称凉亭公司）因与被上诉人***、**、**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2021）桂1402民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月17日组织当事人进行询问调查。上诉人凉亭公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**，被上诉人***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人**、***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凉亭公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判**、***、**、***连带***公司支付工程款2715543.82元及利息（利息以2715543.82元为基数，自2021年1月14日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；2.本案一审、二审诉讼费用均由**、***、**、***承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，***对外签订《项目内部承包责任合同书》的行为应当认定为执行合伙事务，案涉借款应当认定为合伙债务，由**、***、**、***共同承担连带责任。《项目内部承包责任合同书》***公司与**、***签订，双方约定项目由**、***对项目自负盈亏。后**以“***项目部”的名义***公司借款，并将款项用于“***项目部”经营。**的行为应认定为执行合伙事务，该借款应当认定为合伙债务。**和***作为合伙人应当承担连带责任。**、***作为新入伙的合伙人应当对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。虽然《项目内部承包责任合同书》中第七条乙方责任中第14条约定“办理工程的一切事宜由乙方的***委托专人办理”，但该条款并未排除**的合伙人权利，办理工程的一切事宜应当仅限于工程承接、施工、验收、结算等与工程相关事项，不应当包括项目借款等；即便在履行过程中有程序性的瑕疵也不能否认案涉借款属于合伙债务。故即便该借款由**以项目部的名义办理，也属于合伙债务，应当由全体合伙人连带承担还款责任。2.***、***、**的委托关系与凉亭公司无关，凉亭公司与**、***签订《项目内部承包责任合同书》时不知道该几个人之间委托关系的存在，即便委托关系存在，***作为受托人签订合同，凉亭公司仍有权根据合同相对性以及合同法的规定，要求***承担责任。**、***与**是合伙关系，**是执行合伙事务，所以**、***应该承担合同责任，不能因为**、***承担合伙责任就减免***的责任。 **辩称，**、***与凉亭公司2017年12月27日签订《项目内部承包责任合同书》承建本案***二期B标洋房111-115号楼工程时，**与***、**是合作关系，由**与***签订合同，后来**与***、**签订协议，***在2018年10月份左右把其份额转给***，但是没有与凉亭公司变更合同。***转给***后，**、***、**之间没有结算清楚。至于***是否要承担本案连带偿还工程款及利息的责任，由法院判定。对一审判决**连带***公司支付工程款及利息没有意见，但是数额还不大清晰，以后再算。 ***辩称，1.案涉项目的实际投资人、承包人、施工人系**、**、***，凉亭公司对此是明知和认可的，有**、**、***签订的《联合投资经营工程项目协议》及《补充协议》、该三人出具给凉亭公司的《委托书》、凉亭公司与重庆睿禧物资有限公司（以下简称睿禧公司）签订的《付款协议》予以证明。2.**、***与凉亭公司签订《项目内部承包责任合同书》，是受**、**、***委托，其相关法律责任应当由委托人**、**、***承担。3.***不仅不是案涉项目的实际投资人、承包人、施工人，反而与**、**、***存在债权债务关系，系**、**、***的债权人。**、**、***承建包含案涉工程中由于资金不足向***借款1450万元，***受**三人的委托参与前期项目管理是为了了解、跟踪**三人施工过程中的真实经营情况，以维护自己作为债权人的合法权益。4.重庆市第五中级人民法院生效法律文书认定了案涉工程项目的实际承包人、投资人、施工人是**、***、**。***不是本案的适格被告。 **既未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 ***提交民事答辩状辩称，案涉项目的实际投资人、承包人、施工人系**、**、***。**、***与凉亭公司签订《项目内部承包责任合同书》，是受**、**、***委托。 凉亭公司向一审法院起诉请求：1.***、**立即***公司支付凉亭公司垫付的款项共计4485954.06元；2.***、**自支付之日起至款项全部付清之日按同期银行贷款利率的标准***公司支付资金占用损失（暂计30000元）；3.案件受理费、保全费由***、**负担。诉讼中，***申请追加**、***作为本案被告参加诉讼，凉亭公司变更诉讼请求：1.**、***、**、***立即***公司连带支付凉亭公司垫付的款项共计3124375.31元；2.**、***、**、***自每笔支付之日起至款项全部付清之日按同期银行贷款利率6%的标准***公司支付资金占用损失（详见借款明细表，暂计为458796.65元）；3.案件受理费、保全费由**、***、**、***负担。 一审法院认定事实：2017年7月17日，**(甲方)、***(乙方)、**(丙方)签订《联合投资经营工程项目协议》，约定：甲方、**倛、***三人共同投资(未签订合伙投资协议)，以四川东亚建筑工程有限公司（以下简称东亚公司）的名义***左***二期A标总承包工程，并于2017年2月14日与崇融公司签订《崇左***二期A标总承包工程施工合同》。在履行合同过程中，因**倛、***二人无后续资金投入，使工程施工无法正常实施，**倛、***自愿退出本项目的合伙经营，乙方、丙方达成如下协议：先期以东亚公司名义与崇融公司签订《崇左***二期A标总承包工程施工合同》，建筑别墅工程；然后，以凉亭公司的名义与崇融公司签订相关施工合同，建造小高层工程。合同中施工方享有的权利和承担的义务均由本协议的全体投资人按投资(或股份)比例共同享有和承担。本项目共同经营、共担风险，并按照投资(或占干股)比例分享收益、承担风险。投资人股份比例和投资方式：1.**，投资比例25%，不投入资金；2.***投资比例40%，400万元；3.**投资比例35%，负责后续资金投入。 2017年12月27日，凉亭公司(甲方)与**、***(乙方)签订《项目内部承包责任合同书》，约定：甲方将下列工程项目承包给乙方按公司要求组织实施，达成如下协议：一、工程名称：崇左***二期B标洋房111-115号楼总承包工程，4.工期：开工日期2017年7月5日，竣工日期2018年5月10日，总日历工期308天。三、资金管理，1.凡该工程与建设单位所发生的各类资金往来应当转入甲方帐户，在甲方审批后按工程进度支付给项目部，甲方有权用项目资金合理支付本项目以公司名义签订的合同应付款，违者公司暂停承包方办理该工程的签章事宜的要求；2.管理费的收取：乙方向甲方按工程总造价×0.5%计算支付管理费，压证费用按实际发生按公司规定缴纳，按施工进度及拨款进度收取管理费，竣工验收前结清管理费，否则甲方有拒绝签章、验收工程的权力。8.乙方合同收入减去该工程项目产生的税金、费用、公司管理费、人工费、材料费、设备费等结余由乙方全额享有、亏损由乙方全额承担责任。六、甲方责任，2.甲方有权按照公司章程及相关管理制度的规定，向乙方收取公司管理费及由甲方代收代交的各项税费。七、乙方责任，9.项目部必须按照国家有关规定建立健全财务账目进行有效的会计核算，自负盈亏（亏损全部由乙方承担，盈余归乙方所有），对工程款的收支凭证做到合理、合法、合规、真实有效，做到专款专用，不得取得和开具虚假发票，否则将承担有关法律、法规责任（经济处罚和刑事处罚）；项目的各项收支必须经得起甲方、税务、财政、审计等主管部门的检查，如项目部被税务等主管部门检查发现问题，并被经济处罚或刑事处罚的，均由乙方承担。14.办理工程的一切事宜由乙方***委托专人办理。2018年3月11日，**(甲方)、***(乙方)、**(丙方)签订《联合投资经营工程项目协议补充协议》，约定：一、甲乙丙三方一致同意，以重庆市巴南建设(集团)有限公司（以下简称巴南建司）的名义承建广西崇左***二期B标段116-123栋高层及幼儿园项目(以下简称***B2标项目)。三、甲、乙、丙三方一致同意和认可：委托**、***与凉亭公司签订《项目内部承包责任合同书》(已于2017年12月28日签订)，上述合同涉及的权利由甲、乙、丙三方按股份比例享有，义务由甲、乙、丙三方按股份比例承担，与***无关。五、甲、乙、丙三方一致同意，在***左***A标项目、***Bl标项目、***B2标项目过程中，如果需要进行增加投资，甲、乙、丙三方按照《联合投资经营工程项目协议》的约定比例出资。**、乙、丙无法出资或者未足额出资时，甲、乙、丙三方同意以项目部名义对外借款，借款本金及利息由未出资或者足额的投资方负责偿还和支付。七、甲乙丙三方一致同意，崇左***A标项目、***Bl标项目、***B2标项目在与东亚公司和凉亭公司和巴南建司办理结算后，如果有利润，则甲乙丙三方按照各自股份比例分配利润；如果发生亏损，则甲乙丙三方按照各自股份比例承担亏损。 2018年8月16日，**、***、*****公司出具《委托书》，其授权**为三人合伙承包的凉亭公司崇左***二期B标洋房(111#-115#)总承包工程的现场施工管理总负责人。 2019年6月30日，凉亭公司(即甲方)与睿禧公司(即乙方)为解决钢材款的支付事宜，双方签订《付款协议》，载明：“2017年8月11日，乙方(供方)与甲方(需方)及**、**、***(注：均为担保方，系甲方项目实际承包人、投资人)签订《钢材购销合同》，由乙方向承建的广西崇左***111#、112#、113#、115#楼工程项目供应钢材”。 2019年7月10日，崇左***项目管理部出具《情况说明》，载明：崇左***二期项目分为三个标段建设，分别由东亚公司***左***二期A标总承包工程，凉亭公司***左***二期B标洋房(111-115号)总承包工程，巴南建司承建案涉工程；本项目三个标段实际由同一施工投资人**、**、***在东亚公司、凉亭公司、巴南建司以内部承包形式进行施工，三个标段项目部由三位施工投资人组织设立，三个项目部施工管理人员由三位施工投资人聘用一套人员进行管理和调配；巴南建司承包的案涉工程因投资人的原因于2Ol8年10月30日全面停工，项目管理人员也基本撤离现场，后经多方沟通和协调，该工程于2019年4月30日恢复施工。 重庆市巴南区人民法院于2021年4月7日受理（2021）渝0113民初5444号原告巴南建司、巴南建司第一分公司与凉亭公司、**、**、***建设工程分包合同纠纷一案，庭审中，凉亭公司****、**、***挂靠凉亭公司承包崇左***二期B标洋房111-115号楼总承包工程，系该工程实际控制人，其自行筹措建设资金，调拨项目资金，该工程尚未办理结算。该院于2021年8月13日作出《民事判决书》，认定**、**、***挂靠凉亭公司***左***二期B标洋房111-115号楼总承包工程，系该工程实际承包人、投资人。 **、**、***系涉案工程实际承包人、投资人，由**负责对涉案工程进行现场施工管理。2018年11月30日-2020年5月30日，**以***项目的名义共***公司借支2699345.31元，用于支付管理人员工资、材料款、伙食费、劳务费、钢材款、律师费、税费。崇左***二期B标洋房111-115号楼总承包工程已验收并交付使用，至今凉亭公司与**、**、***未对涉案工程价款进行结算，**、**、***未***公司支付垫付款2699345.31元。 诉讼中，凉亭公司申请财产保全，一审法院经审查作出（2021）桂1402民初159号民事裁定书，裁定冻结被申请人**、***名下的银行存款4515954.06元或查封、扣押其相应价值的财产。凉亭公司于2021年12月8日申请解除对***在中国建设银行开设的银行账号6214********的保全措施。一审法院经审查作出（2021）桂1402民初159号之一民事裁定书，裁定解除对***在中国建设银行开设的银行账号6214********的冻结。 ***在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，一审法院裁定驳回***对本案管辖权提出的异议。***不服上诉至崇左市中级人民法院，该院作出裁定驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，一、虽然凉亭公司与**、***于2017年12月28日签订《项目内部承包责任合同书》，约定凉亭公司将崇左***二期B标洋房111-115号楼总承包工程项目承包给**、***，《项目内部承包责任合同书》的合同相对方是凉亭公司与**、***。但根据**、***、**签订《联合投资经营工程项目协议》，约定**、***、**以凉亭公司的名义与崇融公司签订相关施工合同，***项目共同经营、共担风险，并按照投资(或占干股)比例分享收益、承担风险；**、***、**签订《联合投资经营工程项目协议补充协议》，约定三方一致同意和认可委托**、***与凉亭公司签订《项目内部承包责任合同书》(已于2017年12月28日签订)，上述合同涉及的权利由三方按股份比例享有，义务由三方按股份比例承担，与***无关；崇左***项目管理部《出具情况说明》“**、**、***在东亚公司、凉亭公司、巴南公司以内部承包形式进行施工，三个标段项目部由三位施工投资人组织设立管理”的内容；凉亭公司在（2021）渝0113民初5444号案件的庭审中**，**、**、***挂靠凉亭公司承包崇左***二期B标洋房111-115号楼总承包工程，系该工程实际控制人，其自行筹措建设资金，调拨项目资金。上述事实相互印证、互为联系，足以证明崇左***二期B标洋房111-115号楼总承包工程的实际承包人、投资人、施工人是**、***、**，***项目部由**、***、**组织设立管理，涉案工程由**、***、**按照股份比例享有利润和承担亏损。**、***、**委托**、***与凉亭公司签订《项目内部承包责任合同书》，**、***、**与***之间是委托代理关系，本案的民事责任应由**、***、**承担，***不应承担本案的民事责任。 二、根据**、***、*****公司出具《委托书》，其授权**为崇左***二期B标洋房(111#-115#)总承包工程的现场施工管理总负责人，一审法院认定**有权以***项目部的名义***公司借款，并将款项用于***项目部经营，**的行为应认定为执行合伙事务行为，对***、**发生法律效力。 凉亭公司诉称主张的垫付款项第1-8项，第11、13-16***亭公司提供的借支单、银行转账凭证为证，其中借支单上有**在借支人处签字确认，借支事由为***项目借凉亭公司管理人员工资、材料款、伙食费、劳务费、钢材款、律师费、税费，借款金额合计2699345.31元，银行转账凭证显示凉亭公司向收款方转款金额合计2699345.31元，一审法院认定该款系**以***项目部的名义***公司借款，并将款项用于***项目部经营。凉亭公司诉称主张的垫付款项第9、10、12、17项，***公司提供的借支单、记账凭证为证，其中借支单上有**在借支人处签字确认，借支事由为***项目借凉亭公司差旅费，借款金额合计25030元，记账凭证显示原告支付差旅费金额合计25030元，一审法院认定该款系**以***项目部的名义***公司借款，将款项用于支付差旅费。关于凉亭公司主张的垫付款项第19项（税费8831.49元），一审法院认为，凉亭公司未能提供有**签字的借支单及凉亭公司提供的2020年5月19日收据上显示***项目（徐彬），税费金额8831.49元，收据没有单位**及经手人签字，故不能证明**以***项目部的名义***公司借款缴纳税费8831.49元。关于凉亭公司主张的垫付款项第20项，凉亭公司认为**以***项目部的名义***公司借款40万元，应由**支付。一审法院认为，凉亭公司提供的2017年3月14日借支单显示借支人为**，借支事由为借凉亭公司现金，借款金额为40万元，借支单下方处写有“***×××**兴隆村镇银行”，凉亭公司提供的2017年3月14日信用社结算申请书显示，申请人为***，收款人为***，账号×××17。开户行名称兴隆村镇银行**支行，借款金额为40万元，结合2017年7月17日**、***、**签订《联合投资经营工程项目协议》及2017年12月27日凉亭公司与**、***签订《项目内部承包责任合同书》，2017年3月14日发生的***收到借款40万元，与本案没有关联，不能证明该款是**以***项目部的名义***公司借款40万元，凉亭公司就该借款可另行主张权利。 综上，一审法院认定2018年11月30日-2020年5月30日，**以***项目部的名义共***公司借支2715543.82元，凉亭公司共垫付2715543.82元。涉案工程已验收并交付使用，至今**、**、***未***公司支付垫付款2715543.82元，已构成违约，根据《项目内部承包责任合同书》《联合投资经营工程项目协议补充协议》的约定，**、**、***应连带***公司支付2715543.82元及利息。本案利息应以2715543.82元为基数，自凉亭公司主张权利之日即起诉之日的2021年1月14日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至**、**、***实际清偿之日止。依照《中华人民共和国民法典》第一百六十二条、第五百零九条第一款、第五百七十九条、第七百八十八条、第八百零七条、第九百六十七条、第九百七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，判决：一、**、**、***连带向四川省凉亭建筑工程有限公司支付工程款2715543.82元及利息（利息以2715543.82元为基数，自2021年1月14日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；二、驳回四川省凉亭建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述债务，应于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费21464元，保全费5000元，由四川省凉亭建筑工程有限公司负担6930元，由**、**、***共同负担19534元。 本院二审期间，***提交了以下证据：1.重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民终9676号民事判决书、2.重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民终10684号民事判决书、3.重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民终11109号民事判决书，拟证明生效裁判文书确认了《联合投资经营工程项目协议》及补充协议、崇左***项目管理部出具《情况说明》、凉亭公司与睿禧公司签订的《付款协议》等证据的真实性、合法性、关联性，也确认了**、**、***挂靠凉亭公司承建涉案工程，系该涉案工程的实际承包人、投资人、施工人。本院组织当事人进行质证。凉亭公司质证意见：对证据1、2、3的真实性、合法性都认可，但是达不到其证明目的，该三份证据不能证***公司在签订《项目内部承包责任合同书》时知道**、**、***是施工人、承包人，如果凉亭公司知道***是受托签订合同，那么凉亭公司一定不会签订《项目内部承包责任合同书》。**质证意见：对该三份证据的真实性、合法性认可，但不清楚***的证明目的。***提交书面质证意见**，其对该三份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可。**未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。本院认证意见：***提交的三份证据系生效裁判文书，本院对证据的真实性、合法性予以确认；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明的规定，结合本案证据和事实，本院对上述三份裁判文书予以采信并对***举证证明目的予以支持。 凉亭公司、**对一审法院认定的事实没有异议。***对一审法院认“2018年11月30日-2020年5月30日，**以***项目的名义共***公司借支2699345.31元，用于支付管理人员工资、材料款、伙食费、劳务费、钢材款、律师费、税费。”的事实有异议，主张其不是实际投资人，没有参与，对该事实不清楚。本院认定如下：凉亭公司、**对一审法院认定该事实无异议，**、***也未提出异议，故一审法院综合本案证据认定的事实清楚，对***提出的异议不予采纳。据此，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，凉亭公司对一审法院认定**以***项目部的名义共借支2715543.82元，判决**、**、***连带***公司支付2715543.82元及利息的计算标准、起算时间无异议，**、**、***未提起上诉，应视为无异议，本院予以确认，对此部分不再阐述。 综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为***对涉案凉亭公司垫付的款项及产生的利息应否承担连带偿还责任。本院分析如下：1.根据**、***、**签订《联合投资经营工程项目协议》关于“**、***、**以凉亭公司的名义与崇融公司签订相关施工合同，***项目共同经营、共担风险，并按照投资(或占干股)比例分享收益、承担风险”的约定及**、***、**签订《联合投资经营工程项目协议补充协议》关于“三方一致同意和认可委托**、***与凉亭公司签订《项目内部承包责任合同书》，上述合同涉及的权利由三方按股份比例享有，义务由三方按股份比例承担，与***无关”的约定，说明**、***、**以凉亭公司的名义承包案涉崇左***二期B标洋房(111-115号)工程，***不是实际承包人、施工人；2.根据崇左***项目管理部《出具情况说明》**“**、**、***在东亚公司、凉亭公司、巴南公司以内部承包形式进行施工，三个标段项目部由三位施工投资人组织设立管理”的内容，说明**、**、***以内部承包形式承包案涉崇左***二期B标洋房(111-115号)工程，***不是实际承包人、施工人；3.根据凉亭公司在（2021）渝0113民初5444号案件的庭审中关于“**、**、***挂靠凉亭公司承包案涉B标洋房111-115号楼工程，其三人是实际控制人”的**，说***公司知道***不是案涉工程实际承包人、施工人；4.根据凉亭公司与睿禧公司签订《付款协议》载明：“**、**、***系凉亭公司项目实际承包人、投资人”的内容，说***公司知道和认可案涉工程实际承包人、投资人为**、**、***，***不是实际承包人、投资人；5.根据已发生法律效力的重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民终9676号、（2021）渝05民终10684号、（2021）渝05民终11109号民事判决书认定的**、**、***挂靠凉亭公司承建涉案工程，系该涉案工程的实际承包人、投资人、施工人的事实，说明***不是实际承包人、施工人。综上，**、**、***系该涉案工程的实际承包人、投资人、施工人，**、***、**委托**、***与凉亭公司签订《项目内部承包责任合同书》产生的民事责任应由**、***、**承担，***不应承担本案的民事责任。故凉亭公司主张***对案涉债务承担连带偿还责任的上诉请求不予支持。 综上所述，凉亭公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42928元，由上诉人四川省凉亭建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　秀 审 判 员　**美 二〇二二年七月十二日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。