***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川18民终651号

上诉人（原审被告）：***，男，生于1967年8月29日，汉族，住四川省汉源县。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1972年12月20日，汉族，户籍地四川省汉源县，现住四川省汉源县。

委托诉讼代理人：牟顺连（***之妻），女，生于1978年3月20日，汉族，住四川省汉源县。

委托诉讼代理人：陈玉，汉源县九襄法律服务所法律工作者。

原审被告：四川省汉源建筑总公司，住所地四川省汉源县富林镇人民路**。

法定代表人：曹培生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李春明，四川同兴（汉源）律师事务所律师。

原审被告：郝丹，女，生于1981年6月19日，汉族，住四川省汉源县。

原审被告：曹小华，女，生于1966年12月10日，汉族，住四川省汉源县。

委托诉讼代理人：郝丹（曹小华侄女），女，汉族，住四川省汉源县。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告四川省汉源建筑总公司、郝丹、曹小华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2018)川1823民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判发回重审或查明事实后判决由***承担本案50%责任；二、本案诉讼费由上诉人与被上诉人各承担50%。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审认定***双耳听力障碍，构成四级伤残系本次事故造成错误，***向法庭提交的司法鉴定不真实，无法确定其损伤结果与本次务工摔伤有因果关系。2、一审法院对各方责任划分不公平。***在隐瞒自身存在听力疾患的情况下，冒险作业，不慎跌落，致其损伤，双方应当各自承担50%的责任。一审按照上诉人承担80%，***承担20%的责任比例划分，明显不公平。3、***系农村居民，其损害赔偿的计算标准应当按照农村居民标准，一审法院按照城镇居民标准计算，是适用法律错误。4、四川省汉源建筑总公司作为投保人，分别在中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司（以下简称联合财保成都支公司）、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称中国财保成都分公司）投保了建筑工程施工人员团体意外伤害保险。本案事故发生在上述保险的保险期间及责任范围内，一审法院应当依法追加上列保险公司为第三人，但保险公司并未参加，属程序违法。

***辩称，一审判决事实清楚，程序合法，判决公正，请求驳回***的上诉，维持原判。

四川省汉源建筑总公司述称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，遗漏了保险公司作为本案第三人。因此，应当改判或发回重审。

曹小华、郝丹述称，与四川省汉源建筑总公司的意见一致。

***向一审法院起诉请求：一、请求判令***、四川省汉源建筑总公司、曹小华、郝丹连带赔偿其医疗费114400.96元、误工费用（312天×150元）46800元、护理费（421天×150元）63150元、住院伙食补助（129天×20元）2580元、营养费用（289天×20元）5780元、交通费679元、鉴定费2550元、残疾赔偿金（28335元/年×20年×0.71）402357元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费用69642.07元（其中母亲彭朝英10192元/年×8年×0.7÷3=11890.67元，次子孙粼波20660元/年×7年×0.7÷2=50617元)、精神损害抚慰金20000元、护理人员住宿费用10320元。共计748259.03元，扣除***已垫付医疗费108000元和已支付现金46000元，应付594259,03元。二、本案诉讼费用由原审被告承担。

一审法院认定事实：2016年11月15日，经郝丹与***协商，郝丹将其与曹小华位于汉源县富林镇流沙河新区6号地块的商住楼房屋承包给了***修建。因***无修建房屋相关资质，故***借用四川省汉源建筑总公司的名义承建郝丹、曹小华的房屋。2017年2月中旬，***邀请***到上述承建房屋工地上务工。2017年2月28日，***在该房建工地三层屋面支模板（在属曹小华所有的房屋处）过程中不慎坠落到地面受伤。***受伤后被送入汉源县人民医院住院治疗，后转入雅安市人民医院继续住院治疗到2017年7月6日伤情好转出院。出院病情证明书载明***的伤为高坠伤：1、左股骨中段开放性骨折；2、左侧多发肋骨骨折、左侧血气胸；3、左肺挫裂伤；4、颅底骨折；5、左上颌窦额突骨折；6、鼻骨骨折；7、双耳听力障碍(右侧重)；8、全身多处皮肤裂伤清创缝合术后；9、全身多处皮肤软组织挫伤。治疗结果：好转。出院医嘱及建议：1、骨科、胸外科及耳鼻喉科、神经外科门诊随访，如有不适及时就诊。2、术后3、6、9、12月复查X线，据X线表现决定负重功能锻炼时间，负重功能锻炼前全休。3、适度加强营养及护理，全休4个月，期间加强双下肢功能锻炼及呼吸功能训练，防治各种并发症。4、术后1年视骨折愈合情况取出内固定，约需费用壹万元左右。在上述治疗过程中，***共花去医疗费125514.65元，其中***垫付119172.85元，并给付现金46000元。2017年11月27日，经雅安雅正司法鉴定中心鉴定，***的致残程度等级评定为1处四级、1处十级；后续医疗费共预计10000元；取出内固定物期间住院及休息时限，共评定为40日，同时需一人护理20日；劳动能力丧失率，鉴定为70%。为此，***花去鉴定费2500元。在审理过程中，***以***双耳听力在摔伤前便存在障碍残疾，雅安雅正司法鉴定中心将此列入本案赔偿范围，明显对***不公平，故申请对***的残疾等级重新鉴定。一审法院依法予以同意，并先后依法委托四川旭日司法鉴定中心、四川华西法医学鉴定中心对***的残疾等级进行鉴定。但四川旭日司法鉴定中心、四川华西法医学鉴定中心均以现有材料无法对***的残疾等级进行认定，且该案为疑难复杂案件为由不受理本案的委托鉴定事项，将委托材料退回一审法院。在此鉴定过程中，***花去检查、住宿等费用约为2500元，***之妻牟顺连预收***支付的现金4000元。

另查明：***生于1972年12月20日，其母亲彭朝英，生于1945年5月17日。彭朝英共生育孙玉芝、孙玉刚、***三个子女。***的父亲孙万才已于2008年去世。***共生育孙娜、孙粼波二个子女。孙娜已成年，孙粼波生于2005年11月23日，系学生。***一家从2015年起就在汉源县富林镇租房居住，***主要在外务工。

一审法院认为：公民享有生命健康权。***由***邀请在其承建的属被告郝丹、曹小华所有的汉源县富林镇流沙河新区6号地块商住楼房屋工地上务工，双方自***在工地务工之日起即形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。本案中，***作为***的雇主，对***的工作不但负有监督管理职能，更负有安全注意和劳动保护的责任，但***未向***提供充分必要的安全保护措施，致使***在工作过程中不慎坠落到地面受伤，根据庭审查明情况，综合分析确定***应承担80%的过错责任。***作为一名完全民事行为能力人，在建筑工地从事相关工作时未采取必要的安全措施，未充分注意自身安全，致自己在务工中受伤，也存在一定的过错，综合全案情况，确定***应承担20%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，四川省汉源建筑总公司明知***无相应的建筑资质，不具备相应的安全生产条件，却允许***以四川省汉源建筑总公司的名义承建郝丹、曹小华的房屋，后又未履行监督管理职责，其行为违反法律规定，存在明显过错；郝丹接受曹小华的委托，负责其与曹小华房屋的修建事宜，郝丹明知***无相应的建筑资质，不具备相应的安全生产条件，却将自己和曹小华的房屋承包给***修建，违反法律规定，存在明显过错。因此，四川省汉源建筑总公司、郝丹、曹小华应当与***对***所受伤害造成的损失承担连带赔偿责任。鉴于***受伤是在属曹小华所有的房屋处，郝丹虽有过错，但其系受曹小华的委托，属履行委托行为，由此造成的后果依法应由曹小华承担。***虽系农村居民，但其一家长期在城镇租房居住，以务工收入为主要生活来源,故其要求按城镇标准计算赔偿费用，符合法律规定，依法予以采纳。***、四川省汉源建筑总公司辩称***双耳听力在摔伤前便存在障碍残疾，雅安雅正司法鉴定中心将此列入本案赔偿范围作出的鉴定结论不应采信，但***受伤致残确是事实，而其提交的证据不足予以推翻雅安雅正司法鉴定中心的鉴定意见，故对该辩称理由依法不予采纳。结合***的诉讼请求及其住院治疗的实际和医疗票据、出院证明、鉴定意见等证据，参照相关赔偿标准，依法确定***的损失范围与数额如下：医疗费125514.65元、误工费46800元（312日×150元/日）、护理费15800元（158日×100元/日）、住院伙食补助费2580元、营养费2960元（148日×20元/日）、交通费679元、残疾赔偿金396690元（28335元/年×20年×0.7）、鉴定费用5000元（含重新鉴定过程中花去的检查、食宿等费用）、后续治疗费10000元、被扶养人生活费55276.67元(彭朝英的被扶养人生活费为11890.67元；孙粼波的被抚养人生活费为43386元(20660元/年×6年×0.7÷2)、精神损害抚慰金10000元，以上费用合计671300.32元，由***赔偿80%，计537040.26元，扣除***垫付医药费119172.85元、给付现金50000元后,***实际应赔偿***367867.41元。四川省汉源建筑总公司、曹小华对前述费用承担连带赔偿责任，其余费用由***自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***的医疗费125514.65元、误工费46800元、护理费15800元、住院伙食补助费2580元、营养费2960元、交通费679元、残疾赔偿金451966.67元（含被扶养人生活费55276.67元）、鉴定费用5000元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金10000元，合计671300.32元，由***赔偿80%，计537040.26元，扣除***垫付医药费119172.85元、给付现金50000元后,***实际应付给***367867.41元，在判决生效后十五日内履行完毕。其余费用，由***自行承担；二、四川省汉源建筑总公司、曹小华对前述被告***应支付的费用承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

本案在二审期间，双方当事人没有向本院提交新证据。

二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据***的上诉请求以及***的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决对***的伤残认定是否正确。二、一审法院对各方责任划分是否正确。三、***损失计算适用标准如何确定。四、联合财保成都支公司、中国财保成都分公司是否应当追加为本案第三人。现分析评判如下：

一、关于***的伤残认定

***上诉称，***在事发前就存在双耳听力障碍，其在诉讼中提交的司法鉴定意见并没有考虑已有的疾患作出四级伤残的结论，一审法院予以采信，属认定事实错误。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人在诉讼中应当对自己一方提出的诉讼请求、主张的事实以及反驳对方的请求和事实负举证证明的责任；负有举证义务的一方，在法院判决前，未能提供有效证据或提供的证据不足以证明其主张的，依法承担不利的法律后果。本案中，***提出提供劳务者受害赔偿请求，并就其在务工中受到实际损伤的事实，向一审法院提交了医院治疗的相关诊断病历、费用票据以及雅安雅正司法鉴定中心出具的鉴定意见书等证据予以证明。***履行了其主张的医疗费用、伤残等级以及致伤原因等要件事实的证明责任；上诉人***提出，***在本次事故发生前就存在严重耳部疾患、雅安雅正司法鉴定中心出具的鉴定意见错误的抗辩主张，但并未提供充分的证据予以证明。虽然在一审中***提出重新鉴定申请，一审法院依法予以同意，并先后委托四川旭日司法鉴定中心、四川华西法医学鉴定中心对***的残疾等级进行鉴定，但因相关材料不完整、案件疑难复杂等因素，鉴定机构不受理委托鉴定事项。对于重新鉴定不能，依法应当由提出重新鉴定一方，即***一方承担其不利的后果。综上，被上诉人***提出相关赔偿请求，有相应的证据证明，依法应予支持。上诉人***主张，***伤残等级评定偏高以及雅安雅正司法鉴定中心出具的鉴定意见不真实的上诉意见，缺乏证据证明，本院不予支持。

二、关于一审法院对各方责任划分是否正确

上诉人***称，***隐瞒自身存在听力疾患，冒险作业，不慎跌落，致其损伤，双方应当各自承担50%的责任。

本院认为，上诉人***主张***自身存在听力疾患，但***否认该事实存在，***并未提供相应的证据证明其主张的事实，本院不予认定。在劳务关系中，雇主不仅要对雇员所从事的具体劳务工作进行安排、监督和管理，也必须对施工现场采取相应的安全措施，落实安全制度以及对从业人员进行安全教育培训，防止安全生产事故的发生。雇员应当自觉提高安全意识，执行安全规范，避免在工作中对自身或他人造成损害。本案中，***作为雇主，对***从事高空作业并没有提供防止人员踏空、坠落的安全保护措施，致使***从三楼不慎坠落受伤，对本次事故发生主观上存在明显过错，应当承担主要责任。***作为一名完全民事行为能力人，在建筑工地从事相关工作时未采取必要的安全措施，未充分注意自身安全，致自己在务工中受伤，也存在一定的过错，应当承担次要责任。因此，一审法院综合全案情况，确定***应承担80%的责任，***承担20%的责任划分，符合本案实际和法律规定，本院应当支持。上诉人***认为，一审法院对本案责任划分错误的上诉理由，依法不能成立。

三、关于***损失计算适用标准的确定

上诉人***称，***系农村居民，其损害赔偿计算标准应当按照农村居民标准计算，一审法院按照城镇居民标准计算，是适用法律错误。

本院认为，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，人身损害赔偿案件中，农村户口的权利人，其残疾赔偿金、被抚养人生活费等按照城镇居民的标准计算赔偿的需要具备两个条件，即经常居住地和主要收入来源地均为城市。本案中，***虽系农村居民，其户籍在农村，但其提供了在汉源县城居住的《租房协议》、社区居委会出具的《证明》等证据证实其经常居住地在城镇，且***陈述其长期在建筑工地务工，务工收入是家庭主要生活来源，上诉人***也认可***在建筑工地务工的事实。因此，一审法院认定，本案中，***损失计算适用标准应当按城镇居民标准计算。该认定符合本案事实和法律规定，本院依法予以支持。

四、关于联合财保成都支公司、中国财保成都分公司是否应当追加为本案第三人

上诉人***称，四川省汉源建筑总公司作为投保人，分别在联合财保成都支公司、中国财保成都分公司投保了建筑工程施工人员团体意外伤害保险。一审法院应当依法追加上列保险公司为无独立请求权的第三人。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，无独立请求权的第三人参加业已开始的诉讼的方式有两种，或是当事人申请参加，或是法院依职权通知第三人参加。本案诉讼中，联合财保成都支公司、中国财保成都分公司均未向法院申请以第三人身份参加本案诉讼，排除了案外人申请作为第三人参加诉讼的情形；法院是否应当依职权通知。在一审中，本案各方当事人均没有向法院提出申请，请求通知追加上述保险公司作为第三人参加本案诉讼，也没有就本案存在相关保险事实进行主张和抗辩，二审中上诉人***提出应当将上述保险公司追加为本案第三人，本院认为，不符合法院依职权通知第三人参加诉讼的条件，其上诉理由依法不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9742元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　剑

审判员　向　明

审判员　简克红

二〇一九年十月八日

书记员　余　燕