四川省巴中市公路建设有限公司、南江大行第五季农业有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川19民终376号

上诉人（原审原告）：四川省巴中市公路建设有限公司。住所地四川省巴中市巴州区草坝街**。

法定代表人：雒闯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗永昌，男，1955年4月2日出生，汉族，系公司员工，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：罗荣镜，四川众善律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南江大行第五季农业有限公司。住。住所地四川省南江县南江镇光雾山大道朝阳段（江南明珠**）/div>

法定代表人：何依静，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李政良，男，1966年7月6日出生，汉族，系公司执行总经理，住四川省巴中市巴州区。

被上诉人（原审被告）：四川省宏联投资有限公司。住。住所地四川省巴中市巴州区城市广场******/div>

法定代表人：龙涛，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：南江县公路局。住。住所地四川省巴中市南江县南江镇米仓山大道文星段**/div>

法定代表人：张绍明，该局局长。

委托诉讼代理人：赵红军，男，1973年9月18日出生，汉族，系南江县公路局工作人员，住四川省南江县。

原审第三人：严治干，男，1958年2月2日出生，汉族，住四川省南江县。

上诉人四川省巴中市公路建设有限公司（以下简称巴中公路公司）因与被上诉人南江大行第五季农业有限公司（以下简称大行农业公司）、四川省宏联投资有限公司（以下简称宏联投资公司）、南江县公路局、原审第三人严治干建设工程合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2020）川1922民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织当事人进行询问，上诉人巴中公路公司委托诉讼代理人罗永昌、罗荣镜，被上诉人大行农业公司法定代表人何依静及其委托诉讼代理人李政良，被上诉人南江县公路局委托诉讼代理人赵红军，原审第三人严治干到庭参加了询问。本案现已审理终结。

巴中公路公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由大行农业公司、宏联投资公司、南江县公路局承担。二审审理中，巴中公路公司明确其第一项上诉请求为依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在审理中对证据部分程序错误。一审判决载明“2012年1月8日，巴中公路公司与严治干签订《内部风险工程承包管理责书》……”对于该部分内容，巴中公路公司认为对该事实认定错误。该份证据各方当事人均未提供，故一审法院对该证据未经举证、质证程序，不应当对该证据内容予以认定。二、一审法院对事实认定错误。一审中有证据证明巴中公路公司与大行农业公司签定了施工协议，同时巴中公路公司有南江县审计局审核函、发票、南江县人民法院(2017）川1922执恢191号执行通知书及南江县人民法院(2017）川1922民初1210号民事调解书等证据均证明巴中公路公司与大行农业公司签订的协议为有效合同，同时也证明巴中公路公司履行了合同的义务，再次证明巴中公路公司具有诉讼主体资格。因此，一审法院以合同无效而驳回巴中公路公司的诉讼请求是错误的。三、法律适用错误。结合上述证据，一审法院裁判依据的法律条文不符合本案审理内容，因此不能作为裁判依据适用。二审审理中巴中公路公司补充上诉理由称法院依职权调取证据应当依据申请人的申请，而本案中一审法院并未提供任何一方的申请对巴中公路公司未提交的证据进行调查取证，该证据未经举证质证，而一审法院擅自采纳其证据内容违反诉讼法的证据来源原则，同时违反了公平原则；巴中公路公司向一审法院提交了法人授权委托书，但该授权委托书的内容仅限于招标使用，而一审法院将其认定为与本案事实不一致的证据予以采纳。

大行农业公司辩称，一审法院在审理中对证据部分程序是正确的。一审判决载明“2012年1月1日，巴中公路公司出具《授权委托书》，声明：我雒闯系巴中市公路建设有限公司的法定代表人，现授权委托我公司的严治干为我公司南江县中河大桥项目副经理，全权负责本项目的施工质量、安全、工程进度相关工程项目的管理事宜。2012年1月8日，巴中公路公司与严治干签订《内部风险工程承包管理责任书》，约定项目部实行本项目工程的风险经营、独立核算、自负盈亏、独立纳税。在项目所在地开设专用账户等内容。2012年1月10日，组建了“四川省巴中市公路建设有限公司南江县中河大桥施工项目经理部”，任命胡明章、赖章元等人为项目管理人员组织施工”，对于该部分内容一审法院认定清楚准确，在一审时巴中公路公司已举证，大行农业公司、宏联投资公司、南江县公路局也质证了，质证程序是正确的，一审法院对该证据内容予以认定是正确的。二、一审法院事实认定清楚，本案中虽然严治干与大行农业公司就案涉工程进行磋商，并达成施工协议，但因严治干不具备建设施工资质，借用巴中公路公司名义与大行农业公司签订了《南江县中河大桥承包施工合同》，在施工过程中，巴中公路公司对该合同内容并无实际履行的意思，也无实际履行的事实，本案建设工程施工合同实际由严治干和大行农业公司实际履行，故严治干与大行农业公司系事实上的合同主体，合同的相关权利义务亦应由严治干与大行农业公司享有和履行。巴中公路公司并未实际施工，也未领取工程款，严治干是案涉工程投资人，具体管理工程的施工建设，是案涉工程的实际施工主体即实际施工人。三、一审法院适用法律正确，二审法院应当维持原判。一审法院根据案件事实和证据，虽实际施工人严治干借用巴中公路公司名义与大行农业公司签订了《南江县中河大桥承包施工合同》，该合同违背了国家强制性规定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定合同无效是正确的。请求二审人民法院维持原判决并依法驳回巴中公路公司的全部诉讼请求。

宏联投资公司未答辩。

南江县公路局辩称，1.本案系巴中公路公司与大行农业公司、宏联投资公司的经济合同纠纷，南江县公路局非本案的诉讼主体；2.南江县公路局履行了项目管理单位职责，及时支付了工程款。请求法院依据相关规定查明事实原因，依法进行审理。

严治干述称，《内部风险承包经营管理责任书》要求漆安荣找巴中公路公司加盖印章，巴中公路公司拒绝盖章，巴中公路公司给严治干出具委托去中河大桥参与招标，就进行了施工，巴中公路公司任命严治干为安全员。

巴中公路公司一审起诉请求：1.判令大行农业公司、宏联投资公司、南江县公路局立即支付巴中公路公司拖欠工程款4650633.81元及支付至本金付清之日止的违约金，违约金暂计算至2020年3月31日共计4755558.00元；庭审时巴中公路公司变更此项诉讼请求为要求大行农业公司、宏联投资公司、南江县公路局支付工程款4860633.81元及至本金付清之日止的违约金；2.判令大行农业公司、宏联投资公司、南江县公路局立即支付巴中公路公司垫资7661671.26元为基数，给付15%的回报率，共计1149250.69元；3.判令大行农业公司、宏联投资公司支付匝道工程款312656.90元及自2012年9月30日至本金付清之日止逾期利息，暂计算至2020年3月31日为114922.40元；4.判令大行农业公司、宏联投资公司支付巴中公路公司机械补助款200000元及自2016年6月10日至本金付清之日止的逾期利息，暂计算至2020年3月31日为37293.70元；5.请求判令大行农业公司、宏联投资公司支付奠基仪式垫资款100200元及自2013年11月8日起至本金付清之日止的逾期利息，暂计算至2020年3月31日应支付利息31395.82元；6.判令大行农业公司、宏联投资公司支付保险理赔金折算费166160.00元；7.判令本案诉讼费由大行农业公司、宏联投资公司、南江县公路局承担。

一审法院认定的事实：2011年12月6日，大行农业公司与南江县人民政府签订《南江县招商引资修建中河大桥及创意农业大道框架协议》，约定南江县人民政府采取BT模式引进大行农业公司投入资金建设中河大桥及创意农业园大道，授权南江县路桥收费管理所（现南江县公路局）为项目业主，按邀请招标方式确定施工单位签订具体建设施工协议。中河大桥的建设期限为10个月，创意农业园大道的建设期限为18个月，建设期自开工之日起计算。未尽事宜由乙方与南江县路桥收费管理所签订协议。

2011年12月26日，大行农业公司与巴中公路公司签订《南江县中河大桥承包施工合同》，约定甲方（大行农业公司）选择乙方（巴中公路公司）为合法邀标主体，承包施工修建南江县中河大桥；……四、工程款拨付方式：1、待工程至基础出水面10日内甲方拨付400万元工程款，待桥桩完成10日内甲方拨付400万元工程款，待工程竣工完成10日内拨付300万元工程款，以上工程款拨付时需甲乙双方确认工程进度。竣工验收后除质保金外，3个月内拨付总工程下余价款的40%，6个月内拨付总工程下余价款的30%，12个月内拨付下余价款的30%，5%为质保金，质保期满拨付给乙方……八、甲方违约第2项约定甲方应当按拨款计划拨付工程款，若未按时拨款造成的损失由甲方承担。同时，对约定中河大桥的施工图纸、预决算编制原则、工期、违约责任等涉及施工过程中的条款均以与南江县路桥收费管理所签订的施工合同为准；乙方向甲方支付履约保证金100万元，待工程竣工验收合格后一次性退还。合同还约定了工程款拨付方式、乙方垫资部分利息、合同生效条件等内容。

2012年2月26日，宏联投资公司（乙方）与南江县收费路桥管理所（甲方）签订《南江县中河大桥及创意农业园大道项目（BT模式）投资建设合同》，约定了工程实施、回购价款及支付、造价及风险约定、工程质量、管理及验收、违约责任等内容。其中工程实施方式约定：乙方负责筹集本工程所需资金和建设过程中的组织管理，工程建成后按约定程序移交给甲方，甲方按本合同约定回购价向乙方支付回购款；回购价款约定：回购价款根据乙方实际完工工程量据实结算，并按财政投资评审与国家审计程序对预决算评审与审计后，甲乙双方才对回购款确认。具体如下：建筑安装工程费按投标报价实行工程量清单项目固定单价包干，最终以县审计局按国家审计程序审定的工程决算为准。资金占用费约定：建设期利息按乙方到位资金实际数额，按中国人民银行同期贷款基准利率分时段、分批次计算；回购期利息按中国人民银行同期贷款基准利率从进入回购期之日计算至回购实际结束之日，计息周期和方式与银行贷款的利息结算方式相同。违约责任约定：甲方未能按合同向乙方支付款项时，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的3倍计算资金利息。

合同签订后，巴中公路公司通过严治干的账户于2011年9月30日向大行农业公司缴纳了履约保证金100万元。2012年1月1日，巴中公路公司出具《授权委托书》，声明：我雒闯系巴中市公路建设有限公司的法定代表人，现授权委托我公司的严治干为我公司南江县中河大桥项目副经理，全权负责本项目的施工质量、安全、工程进度相关工程项目的管理事宜。2012年1月8日，巴中公路公司与严治干签订《内部风险工程承包管理责任书》，约定项目部实行本项目工程的风险经营、独立核算、自负盈亏、独立纳税。在项目所在地开设专用账户等内容。2012年1月10日，组建了“四川省巴中市公路建设有限公司南江县中河大桥施工项目经理部”任命胡明章、赖章元等人为项目管理人员组织施工。

案涉工程于2012年2月6日开工，2013年5月13日完工，同月20日通车使用，11月8日经中介机构检测合格。2016年6月10日，大行农业公司在巴中公路公司编制的竣工结算书上签字盖章并将相关资料送交南江县审计局进行审计。从2011年12月26日大行农业公司与巴中公路公司签订《南江县中河大桥承包施工合同》以及施工过程到竣工验收严治干一直参与，期间所有工程款都以严治干借支的方式领取。2017年5月12日，罗永昌、漆安荣与何依静一起，根据大行农业公司会计提供的记账原始依据，双方对支付的16272431.20元工程款无异议并签字。2020年1月16日，南江县审计局作出关于南江县中河大桥建设项目（主桥）竣工结算审核的函(南审投函〔2020〕4号）审计建议，本次审计中河大桥完成总投资为20923065元，该金额包含了投资人的投入金额以及该项目工程利润，建议业主单位在计算投资回报及利息时应充分考虑不应将利润作为投资回报和利息清算的基数。在审理过程中，巴中公路公司申请撤回要求大行农业公司、宏联投资公司支付匝道工程款312656.90元及自2012年9月30日至本金付清之日止逾期利息（暂计算至2020年3月31日为114922.40元）的诉讼请求。

另查明，2015年机构改革，南江县收费路桥管理所与南江县公路养护段合并成为南江县公路局。2017年4月18日大行农业公司法定代表人由龙涛变更为张友发，2018年大行农业公司法定代表人由张友发变更为何依静。

一审法院认为，严治干与大行农业公司就案涉工程进行磋商，并达成施工协议，因严治干不具备建设施工资质，借用巴中公路公司名义与大行农业公司签订了《南江县中河大桥承包施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”因此，大行农业公司与巴中公路公司签订的合同系无效合同。大行农业公司作为发包方明知严治干系借用巴中公路公司名义承揽案涉工程，出借资质建筑工程巴中公路公司实际仅为名义上的承包方，因此，大行农业公司与巴中公路公司签订的建设工程施工合同系双方虚假意思表示。在施工过程中，巴中公路公司并未实际施工，也未领取工程款项，严治干是案涉工程的实际施工人。因此，巴中公路公司虽出名与大行农业公司签订了建设工程施工合同，但该合同因通谋虚伪而无效，本案建设工程施工合同由严治干和大行农业公司实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。巴中公路公司对案涉工程并未实际承建，与严治干的挂靠协议中，亦约定由严治干自行投资、自负盈亏，故在该工程价款的结算中，巴中公路公司向大行农业公司主张工程款、机械补助费等款项无事实依据，其请求不予支持。关于巴中公路公司要求判令大行农业公司、宏联投资公司支付匝道工程款312656.90元及自2012年9月30日至本金付清之日止逾期利息（暂计算至2020年3月31日为114922.40元）的请求，在审理过程中，巴中公路公司申请撤回此项诉讼请求，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：驳回巴中公路公司的诉讼请求。案件受理费90908.00元，由巴中公路公司负担。

二审审理中，巴中公路公司向本院提交如下证据：《法人授权委托书》以及招标信息，证明：对严治干的委托仅限于招标权限，不是在施工过程中的全权委托。大行农业公司质证称对该证据真实性无异议，但是对于委托书的有效时间没有明确，不能达到其证明目的；南江县公路局称对该证据的三性不发表意见，对其证明目的也不发表意见；严治干质证称真实性无异议，是巴中公路公司出具的委托参与招标。宏联投资公司未到庭发表质证意见。

大行农业公司向本院提交如下证据：第一份：2012年1月1日巴中公路公司给严治干出具的《授权委托书》，证明：施工过程中巴中公路公司给严治干出具了授权，全权负责工程的所有事物，委托时间至工程交工验收结束。第二份：《内部风险承包管理书》，证明：严治干是项目的实际施工人只是借用了巴中公路公司的名义进行施工。巴中公路公司质证称：1.对《授权委托书》真实性有异议，抬头大行农业公司系手写，在委托代理人处严治干的签字与巴中公路公司提交的委托书中严治干的签字不一致，对该份证据不应当采纳；2.对第二份证据，该份证据巴中公路公司并未作为证据向一审法院提交，一审法院擅自将其查询的内容作为裁判依据违反法官职业道德以及程序法，该份证据没有生效，在单位名称处并未加盖公司印章，该份合同系无效合同，同时该份合同系复印件，在该份合同法定代表人签名处并非公司法人雒闯，请求法院对该份证据不予认定。南江县公路局称不发表质证意见。严治干质证称《授权委托书》上的签字不是本人所签，该合同上没有加盖巴中公路公司的章，就无法承包这个工程，所以其就被安排作为项目安全员。

巴中公路公司向本院补充提交了发票14张，证明：巴中公路公司已支付税款并开具发票，巴中公路公司是税费缴纳的实际主体。宏联投资公司质证称对发票真实性无异议，但是票号00018069是无效发票，内容不属于该项目，这些发票是建安发票，材料发票严重不足，差异金额为900万元。大行农业公司质证称同意宏联投资公司质证意见，已缴纳的60万元是大行农业公司代缴的。严治干质证称对发票三性无异议。

本院经审查认为，巴中公路公司提交的《法人授权委托书》上未明确载明仅限于招投标，不能达到其证明目的，本院不予采信；大行农业公司提供的《授权委托书》系复印件且严治干否认系其签字、《内部风险工程承包管理责任书》未加盖巴中公路公司印章，因此不能达到其证明，本院不予采信；巴中公路公司补充提交的发票与本案无关，本院不予采信。

二审审理查明：2011年12月26日甲方大行农业公司、乙方巴中公路公司签订《南江县中河大桥承包施工合同》，合同加盖两公司印章，甲方龙涛在法定代表人处签字，岳玉成在委托代理人处签字，乙方雒闯在法定代表人处签字，严治干在项目负责人处签字。《南江县中河大桥承包施工合同》约定“五、开工前期工作按南江县路桥收费管理所与甲方签订的协议执行，规划、设计、开工仪式费由乙方垫付，计入建设成本。该费用支付以南江县路桥管理所的要求由乙方支付，开工仪式费在开工前乙方支付给甲方。2012年1月12日《巴中市公路建设有限公司南江县中河大桥开工奠基仪式开支情况》载明金额合计为100200.00元，大行农业公司、巴中公路公司、南江县收费路桥管理所加盖印章。

2012年1月8日，抬头处巴中公路公司、委托代理人刘俊峰，项目部负责人严治干签订《内部风险工程承包管理责任书》，合同尾部刘俊峰在法定代表人处签字，巴中公路公司未加盖印章，项目负责人处严治干、漆安荣签字。双方均未提供证据证明刘俊峰身份。

二审同时查明：2012年6月28日抬头处大行农业公司与巴中公路公司南江县中河大桥项目部签订《南江县中河大桥承包施工补充协议》载明：“一、中河大桥河对岸辅道工程，桥面栏杆、灯饰工程由乙方投资修建。二、乙方修建的辅道工程、桥面上的栏杆、灯饰工程所垫资金额按照工程决算为据，甲方给予15%的回报率，在决算算账时予以给付。”该协议尾部大行农业公司代表处闫东辉签字，巴中公路公司南江县中河大桥项目部项目负责人处严治干签字，两公司都未加盖公章。大行农业公司认可闫东辉系当时公司股东之一，但是认为该协议未经大行农业公司盖章或由法定代表人签字；对于该部分工程价款，巴中公路公司陈述是第三方机构依据审计结论计算得来，但是未提供依据证明审计结论中该部分工程价款的具体数额。

2012年6月29日主持人王伟、出席人员龙涛、岳玉成、严治干召开会议并形成《会议记录》载明：“3.巴中市公路建设有限公司施工过程中产生的20万元机械误工费由投资方四川省宏联投资有限公司承担，待工程竣工决算时兑现。”王伟、龙涛、岳玉成、严治干签字。

2012年7月10日《南江县中河大桥及创意农业园大道项目承包人申报表（通用）》载明：“申报内容：洪灾损失费用：332320.00元”，施工单位处严治干签字，投资单位意见处龙涛签署“同意此方案，请上报管理部门审批。”2012年7月11日《技术、经济签证核定单》载明：“我公司承建的南江县中河大桥及创意农业园大道工程，因2012年7月7日突降暴雨，导致严重经济损失，经2012年7月10日监理、投资单位、业主单位到现场整个受灾损失进行核实。现我施工单位将实际损失费用进行申报。损失费用：332320.00元。”填表人处严治干签字并加盖巴中公路公司印章、建设单位现场代表处赵红军签署“经研究，同意减半纳入决算办理，损失费用应为166160.00元”、受文单位处南江县收费路桥管理所加盖印章，项目技术负责人处赖章元签署“因突降暴雨造成梁面设施设备等部分材料损失”。

大行农业公司、巴中公路公司均认可工程款结算以审计为准。

在巴中公路公司施工期间，严治干陆续通过借支的方式领取过部分工程款。巴中公路公司认为已付款16062431.20元，大行农业公司、宏联投资公司认为已付款16272431.20元，双方认可的已付款中存在21万元差距，其中1万元系检测费，巴中公路公司认为虽严治干出具了条据但未收到款项，对于其余20万元，巴中公路公司认为2013年5月16日严治干收到的转款50万元中有20万元属于创意大道加油款因此不应当认定为支付案涉中河大桥的工程款。经查，巴中公路公司在一审庭审中举证了工程款已付无异议明细表、详细单据，拟证明巴中公路公司与大行农业公司对账对已支付工程款16272431.20元予以确认。同时一审证据中《经大行公司与罗永昌核实严治干领款无异议部分明细》中，载明领款日期为2013年5月16日，金额为5万元，巴中公路公司代理人罗永昌在该明细表后备注：“此次经大行公司会计提供记账原始依据16272431.20元无异议。”参加人员罗永昌、漆安荣签字。

除上述款项外，各方有争议款项的主要有以下几笔：1.2013年4月18日条据载明“财务部：请代严治干支付邹光明借款15万元正，在严治干大道工程款拨款中扣除，此款转入岳玉成5434账户，代转邹光明”，岳玉成签名，无严治干签字确认。2013年4月19日大行农业公司向岳玉成转账15万元，备注载明：“代严治干还邹光明借款”；2.2013年8月13日借支单载明：“借款人姓名：严治干，借支事由：处理创意农业大道所有遗留拾万元正”，龙涛签名同意借支；3.2013年2月6日借条载明：“今借到岳玉成人民币叁拾万元，利息按月支付。”借款人严治干签名；4.2013年7月15日借条载明：“今借到大行公司叁拾伍万元正，承担大道资金利息15万元，在大桥工程结付时扣除，合计伍拾万元正”，借款人严治干签字；5.2013年8月14日借条载明：“今借到岳玉成人民币壹佰陆拾万元”，同时备注“借款时间2013年8月14日，利息计算至14日为止40万元，以后不计息”，借款人严治干签名，2016年4月19日严治干备注“中河大桥结算后支付”，严治干陈述是被强迫书立；6.2013年8月14日借条载明：“今借到岳玉成人民币叁拾贰万元正，资金利息截止2013年8月14日止”，借款人严治干签名，2016年4月19日严治干备注：“中河大桥结算后支付”，严治干陈述是被强迫书立，巴中公路公司称系重复计算的利息。以上几笔款项大行农业公司主张应当抵扣应付巴中公路公司工程款。

除严治干与大行农业公司及其股东之间的借款往来之外，卷内还存有2013年4月14日严治干签订借款合同借款200万元，但是该借款合同出借人处无签字。2017年严治干出具《说明》，载明：“严治干2013年4月14日代表巴中公路建设有限公司中河大桥项目部在黄其凤处借款200万元，由南江大行第五季公司提供担保，2017年3月14日经协商算账，借款本息为392万元，严治干及中河大桥项目部同意将此笔借款转为南江大行第五季农业有限公司工程拨款”，该《说明》下方有严治干、岳玉成、闫东辉签字，但是严治干、巴中公路公司均否认该说明的真实性。同时卷内还存有2020年9月8日《说明》一份载明：“兹有严治干2013年4月14日在我处借款200万元，并由南江大行第五季农业有限公司担保……严治干未履行，我催促担保人南江大行第五季农业有限公司，南江大行第五季农业有限公司于2019年11月通过协商解决，将南江大行第五季农业有限公司酒店资产进行抵债，即从2019年11月后我本人不再向严治干追偿借款及利息”，该《说明》下方有黄其凤签名并捺印。大行农业公司主张该笔392万元应当抵扣工程款。

除此之外，大行农业公司、宏联投资公司还主张应当暂扣税款90万元。

二审审理中经询问严治干，其对巴中公路公司起诉要求支付工程款以及相关款项无异议。

二审还查明龙涛自2011年宏联投资公司成立至今一直担任公司法定代表人。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二项：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用法律事实发生时的法律。

本案争议焦点为：1.巴中公路公司是否是本案适格主体以及能否主张案涉工程款及相关款项；2.应付款项的数额确定问题；3.已付工程款的数额确定问题。

关于巴中公路公司是否是本案适格主体以及能否主张案涉工程款及相关款项的问题。《南江县中河大桥承包施工合同》上大行农业公司、巴中公路公司均加盖公司公章，因此该合同签订主体为大行农业公司与巴中公路公司，大行农业公司虽主张系严治干挂靠巴中公路公司签订合同，但是并未提供证据证明，并且《内部风险工程承包管理责任书》亦无巴中公路公司加盖印章或者法定代表人签字，该《内部风险工程承包管理责任书》落款时间亦在《南江县中河大桥承包施工合同》签订之后，并且在本案中巴中公路公司与严治干均否认存在挂靠关系，因此依据本案现有证据来看不能充分证明严治干与巴中公路公司系挂靠关系。加之严治干亦对巴中公路公司主张案涉工程款无异议，因此巴中公路公司有权利依照《南江县中河大桥承包施工合同》主张案涉工程款。

关于应付款项的问题。大行农业公司应该支付巴中公路公司工程款的数额，大行农业公司、巴中公路公司都认可以审计结论为准，案涉工程审计价款为20923065元。除此之外，应付款项还存在以下争议：1.垫资回报是否支持。因《南江县中河大桥承包施工补充协议》系闫东辉个人签字，大行农业公司虽认可闫东辉时任大行农业公司股东，但巴中公路公司未提供证据证明闫东辉签订该补充协议时属于履行公司职务行为或者有权利代表公司签订该协议，大行农业公司亦未加盖印章予以确认，现大行农业公司亦对该协议不予认可，因此巴中公路公司主张的垫资回报率本院不予支持。2.机械补助款20万元及利息是否支持。因会议记录明确载明巴中公路公司产生的20万元机械误工费由宏联投资公司承担，宏联投资公司法定代表人龙涛在该会议记录上签字认可，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，因此应当由宏联投资公司承担支付责任，但是该会议记录并未约定逾期付款的利息，因此对于逾期付款的利息本院不予支持。3.奠基仪式垫资款100200元及利息是否支持。因根据《南江县中河大桥承包施工合同》约定“五、开工前期工作按南江县路桥收费管理所与甲方签订的协议执行，规划、设计、开工仪式费由乙方垫付，计入建设成本。该费用支付以南江县路桥管理所的要求由乙方支付，开工仪式费在开工前乙方支付给甲方”，从该条约定可以看出奠基仪式费应当系由巴中公路公司先行垫付，并且《巴中市公路建设有限公司南江县中河大桥开工奠基仪式开支情况》中明确奠基仪式费支出金额为100200元，各方均加盖印章予以确认，因此对于该笔垫资费用应当由大行农业公司支付给巴中公路公司，因双方并未约定款项支付时间以及逾期付款利息，因此对逾期付款利息本院不予支持。5.保险理赔金折算费166160.00元是否支持。因2012年龙涛在《南江县中河大桥及创意农业园大道项目承包人申报表（通用）》中签字认可因洪灾给施工现场造成损失，2012年期间龙涛亦时任大行农业公司法定代表人，且其在二审中认可系代表大行农业公司签字，因此该笔费用应当由大行农业公司支付。

关于工程已付款的数额问题。巴中公路公司认为已付款16062431.20元，大行农业公司认为已付款16272431.20元，双方认可的已付款中存在21万元差距，其中1万元的检测费，巴中公路公司认为虽严治干出具了条据但未收到款项，对于该理由本院不予支持，因为按照一般交易习惯，出具条据则应当认定为已收到相关款项，除非有相反证据证明未收到款项，巴中公路公司现未提交证据证明未收到相关款项，所以对于该主张本院不予支持。对于其余20万元，巴中公路公司认为2013年5月16日严治干收到的转款50万元中有20万元属于创意大道加油款因此不应当认定为支付案涉中河大桥的工程款，但是根据《经大行公司与罗永昌核实严治干领款无异议部分明细》表载明2013年5月16日只有一笔5万元款项，并且巴中公路公司在一审中也明确认可收到工程款16272431.20元，因此巴中公路公司的主张不能成立。综上，已付款数额为16272431.20元。

除上述16272431.20元之外，各方对以下款项是否属于已付款存在争议，本院分别作出以下认定：1.岳玉成2013年4月18日出具的代严治干还邹光明借款15万元的条据。因该条据上无严治干签字，且载明系代严治干还邹光明借款，与案涉工程无关，所以不应当抵扣案涉工程款。2.2013年8月13日借支单10万元。因该笔款项借支理由明确为创意大道相关款项，与本案中河大桥工程款无关，因此不应当抵扣案涉工程款。3.2013年2月6日严治干在岳玉成处借款30万元、2013年8月14日严治干在岳玉成处借款160万元及利息40万元、2013年8月14日严治干在岳玉成处借款32万元以及严治干在案外人黄其凤处的借款，以上几笔款项从条据上看系严治干与案外人的民间借贷法律关系，与本案不属于同一法律关系，对于借款是否真实、利息是否合理本院在建设工程法律关系中不做审查，巴中公路公司也不同意在本案中扣减，因此大行农业公司主张抵扣案涉工程款本院不予支持。但是2013年7月15日严治干书立的借条金额35万元及利息15万元，因该借条载明系借大行农业公司资金，同时严治干在书立该条据时就备注“在大桥工程款结算时扣除”，明确载明在中河大桥工程款结算中扣除，因此该50万元应当作为工程款予以扣减。

关于是否应当由大行农业公司暂扣税款的问题，因为合同未约定进行暂扣,待实际发生时双方应当根据法律规定以及合同约定履行各自的纳税义务，因此在本案中不予暂扣税款。

关于案涉款项支付主体的问题，因案涉施工合同系大行农业公司与巴中公路公司签订，根据合同相对性原则，巴中公路公司只能向其合同相对方主张权利，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，所以应当由大行农业公司承担工程款支付责任，大行农业公司应付工程款为：审计价款20923065元－已付款16272431.20元-50万元=4150633.8元。

关于巴中公路公司主张的逾期支付工程款的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，从该条法律规定可以看出当事人主张违约金应当依据合同约定进行主张，因根据大行农业公司与巴中公路公司之间签订的《南江县中河大桥承包施工合同》“八、违约责任甲方违约甲方应当按拨付计划拨付工程款，若未按时拨款造成的损失由甲方承担”的约定，从合同约定可以看出并未明确约定大行农业公司未按时支付款项则应当支付违约金，巴中公路公司也未举证证明大行农业公司逾期支付工程款给其造成的损失，因此巴中公路公司要求大行农业公司支付逾期付款的违约金本院不予支持。除工程款之外，大行农业公司还应支付奠基仪式垫资款100200元、保险理赔金折算费166160元。宏联投资公司应当支付机械补助款200000元。南江县公路局与巴中公路公司没有直接合同关系，不应当承担支付责任。

综上所述，巴中公路公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省南江县人民法院（2020）川1922民初1347号民事判决；

二、由南江大行第五季农业有限公司在本判决生效后三十日内支付四川省巴中市公路建设有限公司工程款4150633.8元、奠基仪式费100200元、保险理赔金折算费166160元；

三、由四川省宏联投资有限公司在本判决生效后三十日内支付四川省巴中市公路建设有限公司机械补助款200000元；

四、驳回四川省巴中市公路建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费83195元，由被上诉人南江大行第五季农业有限公司负担31903元，由被上诉人四川省宏联投资有限公司负担1445元，由上诉人四川省巴中市公路建设有限公司负担49846元；二审案件受理费83195元，由被上诉人南江大行第五季农业有限公司负担31903元，由被上诉人四川省宏联投资有限公司负担1445元，由上诉人四川省巴中市公路建设有限公司负担49846元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　肖　强

审 判 员　　苟华林

审 判 员　　朱　芹

二〇二一年七月三十日

法官助理　　毛　粒

书 记 员　　向　蕾

书 记 员　　任　静