广元市永昌建设有限公司、重庆远润建筑劳务有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川16民终2066号

上诉人（原审被告）：广元市永昌建设有限公司，住所地广元市利州区东。

法定代表人：张玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王咸华，男，汉族，1960年3月6日出生，住四川省广元市利州区，系该公司法务。

委托诉讼代理人：殷春生，男，汉族，1967年1月6日出生，住四川省旺苍县，系该公司副总经理。

被上诉人（原审原告）：重庆远润建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区贾嗣镇。

法定代表人：佘荣杨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶泽茂，重庆市南岸区涂山法律服务工作者，特别授权。

原审被告：涂志远，男，汉族，1966年8月26日出生，住重庆市铜梁区。

上诉人广元市永昌建设有限公司（以下简称永昌公司）因与被上诉人重庆远润建筑劳务有限公司（以下简称远润公司）、原审被告涂志远建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2021)川1602民初5355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。

永昌公司上诉请求：1、依法改判（2021）川1602民初5355号民事判决书第一项，改判永昌公司向远润公司支付工程款76397.33元。2、本案一、二诉讼费由双方按各自过错比例承担。事实及理由：一、一审判决认定的事实有误。1.一审法院认定谢洪波作为远润公司的委托代理人与徐志远签订弘道、广安科幻水上乐园《劳务承包合同（土石方）》有误。2017年12月6日，永昌公司经过招投标程序中标后，与广安弘道游乐园管理股份有限公司签订总承包《建设工程施工合同》。该合同第三部分第六条合同价款与支付中约定价款结算，永昌公司进场后，2017年12月24日对外签订《劳务承包合同》，实行按建筑面积每平方米440元大包干，另外已经处理。2018年3月1日谢洪波借用远润公司的资质签订了案涉合同，2018年3月22日，项目管理负责人陈某与苏理平签订了《劳务承包合同》（土石方开挖），2020年9月双方协商决算，永昌公司于2020年9月30日一次性支付70000元。即远润公司向法庭出示的案涉合同约定的施工范围并非远润公司实施履行的。经核实远润公司所做的工程仅为1＃楼消防水池的土石方开挖、破碎、转运。一审中远润公司主张的实际完成工程方量约为1220ｍ3，设计图纸计算的方量基本吻合，永昌公司在一审中也表示认可。但双方未就此签订专项书面合同，一审休庭后永昌公司与陈某核实，其实际情况是陈某鉴于谢洪波系涂志远的好朋友关系，口头同意按照2015《四川省建筑工程计价定额》（上诉人公司不下调利润点子）同意由谢洪波施工完成后进行结算。2.一审认定涂志远于2018年12月6日就案涉工程的工程量及价款进行结算，工程总量为1224.12立方米，工程总价款为317692.96元事实错误。四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初4244号民事判决书（已生效判决）认定该项目2018年4月17日因被告弘道公司未处理好前期与施工单位之间的纠纷导致项目被迫停工。涂志远系陈某聘请的施工现场管理人员工资只发到2018年5月底终止。该项目此后再没有恢复施工，这一事实远润公司及谢洪波是清楚的，故即使三人于2018年12月6日进行结算，也属于无效的民事行为，不应得到支持。二、一审法院对涉案中涂志远的行为按表见代理推定由永昌公司承担责任是错误的。1.首先远润公司一审中提交的合同证据第十五条，明确约定“经甲乙双方签字盖章和按手印后生效”。永昌公司未盖章认可，该合同尚未成立并生效。其次，该合同第二条劳务承包范围与第六条劳务结算依据及结算单价约定的范围不一致，互相矛盾；并且第四条开工时间以甲方书面通知为准，远润公司在一审中并未提交书面开工通知，故远润公司提交的该合同是否履行，内容是否真实均未查清；2.一审判决认定涂志远仅为陈某聘请的一个现场管理人员，也认定未取得永昌公司对其对外签订合同的授权。但确认为涂志远的行为是表见代理行为有误。涂志远在本案中的行为均不符合表见代理的构成要件。首先，所签合同十五条明确约定需经双方公司盖章生效，并非约定由委托代理人签字生效，所以涂志远在该合同中的签字行为，并非作为合同生效的条件。其次，此前涂志远没有代表永昌公司与远润公司之间发生过任何关系业务，即是说此前根本没有使远润公司相信涂志远的行为有代表永昌公司的事实。最后，远润公司的实际施工人谢洪波与涂志远恶意串通以高出国家定额规定四倍的价格谋取非法所得。存在故意追求不当得利的过错。故涂志远无论签定案涉合同或者离职6个月又出面办理结算的行为均不具有表见代理行为构成要件。三、鉴于远润公司实际施工了1＃楼消防水池的事实，永昌公司认可陈某的口头承诺行为，同意按总承包合同约定的结算工程价款定额标准计价（不降点子）直接给远润公司结算。另外该工程系在建“烂尾楼”状态，已施工的工程量均没验收合格报告，且无法做结算，所以远润公司不应主张利息，人民法院应当以判决生效后义务人逾期不履行，则承担利息责任。

远润公司辩称，我方认为一审判决认定的事实是正确的，适用法律正确，永昌公司的上诉事实和理由不成立，请求驳回其上诉请求，具体理由在一审认定的事实中已经确定了。

涂志远未做答辩。

远润公司向一审法院起诉请求：1.判令永昌公司、涂志远立即支付远润公司劳务费317,692.95元及利息、违约金15,884.6元；2.本案诉讼费由永昌公司、涂志远承担。

一审法院认定事实，2018年3月1日，谢洪波作为远润公司（承包方、甲方）的委托代理人与涂志远（发包方、乙方）签订弘道、广安科幻水上乐园《劳务承包合同（土石方）》，主要约定：1.甲方将印象广安水上乐园（一期）工程的基础挖孔桩工程承包给乙方施工，承包方式采用包工包料及部分机具的大包干形式；2.1#楼边消防水池切割、破碎、挖掘及转运258元/立方米；3.乙方按合同约定完成施工内容，经验收合格后，以实际验收合格量及合同约定的综合单价为依据，双方办理完成工程款结算，甲方在2018年5月底支付已完成工程款总价的80%，2018年6月开始每月支付当月已完成的工程款总价80%，剩余工程款在工程完工后3个月内付清余款。合同签订后，原告实施了案涉工程；4.甲方不按合同约定的时间支付乙方工程进度款和工程结算款，超过15日以上，则甲方按欠款的同期存款利息支付违约金。2018年12月6日，远润公司的委托代理人谢洪波与涂志远就案涉工程的工程量及价款进行了结算，经结算，工程总量为1,224.12立方米，工程总价款为317,692.96元。结算后被告并未向远润公司支付任何价款，故远润公司起诉至法院。

庭审中，永昌公司陈述，弘道广安科幻水上乐园项目系其公司承建，其公司派遣陈某作为案涉工程的项目负责人，陈某聘请了涂志远作为案涉工程的现场管理人。

一审法院认为，本案合同的成立发生在民法典施行前，且该合同约定的义务履行期限也在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”的规定，本案应适用民法典施行前的相关法律规定。

虽然永昌公司并未授权涂志远对外签订合同的权利，但涂志远系永昌公司派遣的项目负责人聘请的管理人员，平时都是涂志远在工程现场管理工程开展事务，远润公司有理由相信涂志远能够代表公司对外发包合同，故涂志远对外将被告永昌公司承包的工程部分转包给远润公司的行为形成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，涂志远与远润公司签订的弘道、广安科幻水上乐园《劳务承包合同（土石方）》的合同义务，应该由被告永昌公司承担，永昌公司应向远润公司支付工程款317692.96元。对于远润公司主张的利息及违约金，因合同约定“甲方不按合同约定的时间支付乙方工程进度款和工程结算款，超过15日以上，则甲方按欠款的同期存款利息支付违约金”，故利息从结算日后的15日（即2018年12月21日）起算，按照同期存款利率计算。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、永昌公司于本判决生效后十日内向远润公司支付工程款317692.96元及利息（利息从2018年12月21日起按照中国银行同期存款利息计算至付清之日为止）；二、驳回远润公司的其他诉讼请求。本案受理费6304元，减半收取3152元，由远润公司负担52元，永昌公司负担3100元，并分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。

本院二审中，永昌公司向提交以下新证据：第一组证据：四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初4244号民事判决书及生效证明。拟证明：该项目的施工期限截止2018年4月17日停工。

第二组证据：苏理平劳务承包合同（开挖土石方）及70,000元工程价款支付依据。拟证明：一审中远润公司所举合同约定的承包范围，不是远润公司履行的，是苏理平履行的，价格是55元/m3。

第三组证据：总承包施工合同。拟证明：该合同第47页约定的工程计价是按照2015《四川省建筑工程计价定额》。

远润公司质证意见：1.对第一组证据的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，这是永昌公司与其他公司之间的，与本案无关；2.对第二组证据的真实性无法确认，即使是真实的，也只是永昌公司与苏理平之间的关系，与本案无关，转账记录也是永昌公司与苏理平之间的，与本案无关；3.对第三组证据质证意见与第一组意见一致，本案涉及的是上诉人与被上诉人之间的纠纷，在一审法院已经作出了正确的判决。

永昌公司在二审中申请证人陈某出庭证实：1.我系案涉项目中由永昌公司公司聘请的项目总负责人。工程的发包、分包、人员聘用等情况我都是过目，具体交由公司审批。涂志远是我聘用的，他是技术负责和现场生产：安全生产、质量，任命他的职务就是技术负责人，没有书面的任命书，请临时的人员都是口头约定；2.关于本案争议的施工现场的挖土石方和苏理平挖土石方的施工范围相同，是涂志远来找我报价，我告知其需要公司来审批，后我将报价给了殷总，殷总觉得价格高了，后另外找了一个人是苏Ｘ平（名字我记不清楚了）。后来涂志远说把消防水池给老谢做，我告知要与公司主合同价格持平。5月底，工资发放过后，我们项目基本解散了，后期一直停工，后面的事情我不清楚了。后面所有清算结算都是公司在处理；3.关于涂志远做的结算的事情我不清楚，涂志远和永昌公司之间没有关系，涂志远是我聘用的技术人员，涂志远的工资由我支付。我们现场工资和管理人员的工资都是包干给我的，但聘用我时还在完善合同的中途案涉项目就夭折了，没有签订合同，也没有给我聘书，我做的几个月工资都没有得到；4.涂志远和谢洪波签订承包合同我不清楚这个事情。之前我只知道涂志远报价，公司没有通过他的报价，其他的情况我不清楚了，工程停工后我另外做工去了，案涉项目的事情我不清楚了。消防水池给谢洪波做时，我表明了公司要执行主合同价格，之后他们有没有签订合同我不清楚。但涂志远的工作职责没有签订合同和结算权限，（审判人员问证人陈某：涂志远将工程给谢洪波做是否在职权范围？回答：涂志远将工程给谢洪波做是在其职责范围，只是定价需要公司同意。涂志远说给谢洪波做，我说可以做，但价格要公司同意。）；5.消防水池施工完工时间我记不清楚了，完工时间我也记不清楚。解散时是否完工我不清楚，没有报给我，我也没有签字。我们施工现场有监理签字，有工作日志，工程验收也要监理签字。我没有参与消防水池的验收。整个项目发包、分包时，涂志远给他人做需要报我审核，我签字后给公司审核，涂志远没有给他人做工程的权力，他只有推荐的权力。涂志远只有权推荐，没有权决定。且工程分包出去需要劳务他们报单价给我，我报公司，由公司殷总负责，再签订合同。

永昌公司对证人证言的质证意见：证人已经将案涉工程的流程以及涂志远的权力、务工期限都说清楚了。我方认为法庭应该采信证人证言。

远润公司对证人证言的质证意见：我方认为证人的证言是不可信的，且是前后矛盾。在我方发问时，证人陈述双方是承包关系，但在法官询问时由陈述是聘用关系，对于工资支付问题的说明也是前后矛盾。在法官询问时，证人陈述涂志远有权签订合同，只是无权定价，在上诉人代理人发问时又陈述只有推荐权。且证人没有证据证明其是现场负责人或者管理人。故该证人的证言是不可信的，且具有虚假性。

本院认证意见，远润公司对永昌公司提供的第一组、第三组的真实性无异议，本院予以采信，陈某的证言客观反映了当时工地管理情况，与永昌公司提供的第一组有相互印证，且远润公司未提供反驳的证据，本院予以采信。远润公司对永昌公司提供的第二组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

二审查明，1、四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初4244号民事判决查明，2017年12月6日，永昌公司与广安弘道游乐园管理股份有限公司签订《广安弘道游乐园项目施工合同》后，永昌公司将案涉工程劳务分包给第三人重庆凤华建筑劳务有限公司，并与2017年12月24日与第三人签订《劳务承包同》后进场施工。2018年4月17日，广安弘道游乐园管理股份有限公司因与案涉项目之前的承建方之间纠纷未得到解决，之前的工人到案涉项目工地闹事导致永昌公司无法施工而全面停工。永昌公司同时认可该判决应付工程款中包含本案案涉消防水池工程款。2、证人陈某向人民法院陈述：涂志远将工程给谢洪波做是在其职责范围，只是定价需要公司同意。我同意涂志远将消防水池工程给谢洪波施工，但价格要公司同意。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、涂志远是否构成表见代理；二、已完工程价款的单价是应该按照合同约定单价还是按照2015《四川省建筑工程计价定额》计算。

关于涂志远是否构成表见代理的问题。第一、永昌公司的现场管理员涂志远与远润公司签订《劳务承包合同（土石方）》时未出示永昌公司授权委托书，且事后该《劳务承包合同（土石方）》未获得永昌公司签字盖章确认，但本案案涉工程施工经项目负责人陈某同意并且属于涂志远的职权范围，在施工过程中永昌公司并未提出异议，更未提供证据证明对工程单价有异议另行如何协商的情形。第二、永昌公司认可在原告永昌公司与被告广安弘道游乐园管理股份有限公司建设工程合同纠纷一案（四川省广安市广安区人民法院作出业已生效的（2020）川1602民初4244号民事判决）中判决永昌公司应收工程款中包含本案案涉消防水池工程款。第三、永昌公司对远润公司主张的施工工程量1224.12立方米予以认可。故远润公司已履行了《劳务承包合同（土石方）》的施工义务，永昌公司实际接受远润公司的施工成果，永昌公司应履行支付工程款的义务。

关于已完工程价款的单价是应该按照合同约定单价还是按照2015《四川省建筑工程计价定额》计算的问题。永昌公司实际也认可远润公司的施工行为和工程质量合格的客观事实，远润公司主张按照双方签订《劳务承包合同（土石方）》第六条约定的单价支付工程款，永昌公司有责任举证证明单价未约定或者约定不明的证据，目前，永昌公司提供的证据不能达到其证明的目的，应承担举证不能的民事责任。作为上诉人永昌公司聘请的现场管理人员涂志远一审、二审均未到庭陈述签订《劳务承包合同（土石方）》、工程量结算、工程款结算等具体依据。故永昌公司按照2015《四川省建筑工程计价定额》计算工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述,上诉人永昌公司的上诉理由不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理1710元，由广元市永昌建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　蒋　濒

审 判 员　　黄正明

审 判 员　　阳晓川

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　　杨　红

书 记 员　　谭智丹