广元市永昌建设有限公司、广元志广房地产开发有限公司等民事二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川08民终270号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广元市永昌建设有限公司，住所地广元市利州区东坝办事处兴安路103号永昌钰苑三楼。

法定代表人：张玲，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李锦燕，北京国度（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷春生，系该公司副总经理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广元志广房地产开发有限公司，住所地广元市利州区东坝办事处利州东路四海酒店14层2号。

法定代表人：王广平，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐忠成，四川同方正（广元）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜婷婷，四川同方正（广元）律师事务所律师。

原审第三人：杨红，男，汉族，生于1977年12月26日，住四川省广元市利州区。

委托诉讼代理人：李昌林，广元市利州区南河法律服务所法律工作者。

上诉人广元志广房地产开发有限公司（以下简称志广公司）因与上诉人广元市永昌建设有限公司（以下简称永昌公司）、原审第三人杨红建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭就行了审理。本案现已审理终结。

永昌公司上诉请求：1、改判原审判决第一项，由志广公司向永昌公司支付工程款5157360.81元，并按一审判决的时间段承担利息；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由志广公司承担。主要事实及理由：一、关于合同效力及计价原则适用问题。（一）合同效力问题。2014年12月10日签订第一份《建设工程施工合同》时，华北星城6#楼项目尚未立项，志广公司未取得开发使用权及全部规划审批手续，不具备签署《建设工程施工合同》的主体资格，该合同因违反相关法律禁止性规定属于不成立的无效合同，永昌公司亦拒绝按照合同约定交纳170万的保证金。因此，该份合同无效，不具有实际履行可能，不能代表双方真实意思，不能作为工程价款决算依据。而双方2015年6月25日签订的第二份《建设工程施工合同》经过招投标程序，并经建设行政主管部门认可备案，合法有效，永昌公司亦是按照该合同交纳保证金。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，本案的违约责任及工程价款结算应以该备案合同约定为准。（二）计价原则问题。备案合同签订于2015年6月25日签订，施工期间为2015年7月16日至2017年8月24日，应适用国家颁布实行的新定额（15定额）。（三）根据上述合同效力及计价原则，志广公司应向永昌公司支付工程款5157360.81元，包括未纳入川震基[2020]8号鉴定意见书鉴定范围以及志广公司质证表明应扣减的排水沟费用150000元。二、关于本案诉讼费、鉴定费承担问题。项目前期施工缓慢、工地处于半停工状态是因志广公司资金困难，无力按期支付工程进度款和退还履约保证金。施工中期至2016年12月26日，工程基本全面完工，仅因2016年12月15日市质监站通知要求对粘贴面砖颜色进行涉及变更而返工。并且该工地因拖欠民工工资导致集体上访，永昌公司才以拒绝交工验收，迫使志广公司拨款。而本案诉讼起因是志广公司拒不接受工程决算资料所致。故志广公司应当承担延误交工的主要责任，并全额承担本案诉讼费、鉴定费。

志广公司针对永昌公司的上诉辩称，案涉两份合同均无效，第一份因系借用资质，第二份系因虚假招标。关于计价原则，应当以代表双方真实意思的2014年12月10日的合同来计算。15万元的价款以核实的情况为准。本案系因永昌公司和杨红反悔，诉讼费、鉴定费因由永昌公司和杨红承担。

杨红针对永昌公司的上诉述称，对永昌公司的上诉没有异议。

志广公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、四、五、六项，维持第二、三项；2、改判志广公司向永昌公司支付工程款835921.98元；3、改判永昌公司向志广公司赔偿经济损失487775元（已扣减一审支持的监理费37500元），支付违约金200万元；4、本案一、二审诉讼费、鉴定费由永昌公司承担。主要事实及理由：一、原审程序违法，裁判文书多处明显错误。1、将裁判文书案号（2018）川0802民初3422号写成（2019）川0802民初3422号。2、第4页将志广公司辩称理由作为其在一审中反诉的事实及理由，思维混乱，与在第12页阐述的志广公司的反诉请求和事实理由明显不一致。志广公司针对本诉的答辩在判决书第9页到第12页，前后重复，词不达意，没有准确概括志广公司的观点。3、多处将永昌公司的理由与志广公司的辩称混淆。4、第48页至第51页第三段结束前的文字表述实质是双方对鉴定报告的质证意见，不是本院查明的事实。5、原审证据交换、质证由书记员或法官助理主持，不清楚双方争议焦点，不明白各自观点及反驳理由，裁判文书不明白，程序违法。6、永昌公司在起诉状中认可杨红属于借用其资质承揽工程，其出借资质的行为违反《建筑法》及相关行政规章，一审法院应当将其违法行为移送相关部门查处而未移送。二、原判决适用法律错误。（一）原审法院对合同效力的认定错误。2014年12月10日，杨红借用永昌公司资质与志广公司签署的《建设工程施工合同》，对双方权利义务进行明确约定，属于双方真实意思表示，是双方实际履行的合同。2015年6月23日，因项目办理施工许可证需要通过招投标程序选定施工单位并进行合同备案，志广公司才向永昌公司发送中标通知书并签署备案合同，双方并未进行实质的招投标活动，合同主要内容全部是空白，没有约定实质权利义务，不属于法律意义上的“备案合同”。永昌公司在起诉状中亦自认杨红借用资质、无实质招投标活动的事实。因此其黑白合同均无效，这种情况下应当参照双方实际履行的2014年12月10日的《建设工程施工合同》作为价款结算依据。一审选择性的认定其中一份有效，适用法律错误。（二）双方签署备案合同后，签署了《备忘录》明确2014年12月10日《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同，一审法院以永昌公司不同意作为结算依据，属于无效合同不予采纳，法律适用违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。（三）原审裁判对鉴定报告的计价原则采信错误。鉴定报告中按照“备案施工合同进行的鉴定”的结论不是双方真实意思表示，“备案合同”没有价格约定，也没有支付条款，且本案工程是2015年1月8日进场施工，当时有效的计价原则是《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）及配套文件。应当按照双方实际履行的2014年12月10日的合同约定计价原则，采信鉴定报告中“（二）按第一份施工合同”的工程造价16898981.52元作为本案结算依据。（四）原审采信推断性意见错误，该部分鉴定意见缺乏证据支撑，真实性无法确认，按照证据规则，应当由主张该事实成立的一方承担举证不利的后果。（五）原审对选择性意见采信适用法律错误。1、关于外墙保温、屋面保温，一审将永昌公司的理由说成志广公司的理由错误，志广公司认为应当按照双方意思表示的“包干价”执行。2、关于在混凝土内加入水泥用量8%高性能膨胀剂的费用40136.96元，永昌公司不能提供证据，不应计入。3、关于墙体拉结构造和作法预埋拉结钢筋，图纸设计是预留预埋，永昌公司提交的经过志广公司批准的施工组织计划是预留预埋，施工过程中没有设计变更和签证，施工活动中对预留预埋遗忘了的，可以采取植筋方式补救，永昌公司提供的照片只能证明个别植筋，不能代表全部采取该施工方式。该事实只能采信按照经批准的施工组织计划执行，120186.42元不应计入工程款。4、关于塔吊、施工电梯的出场费用33663.6元，根据2012年12月10日《建设工程施工合同》专用条款5.3及第九条约定，该部分费用未经签证，无法确认真实性，应不予支持。5、关于安全文明施工费的计算，根据2014年12月10日《建设工程施工合同》专用条款23.2.（2）.2条约定，永昌公司未提供安全文明施工措施评价表，无法判断是否合格，其费用563752.86元不应计算。7、一审裁判文书对工程款20647360.81元的计算依据、如何构成不明确，应予明确。（六）一审裁判没有下浮2.5%的造价适用法律错误。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条第（2）款4项规定，应当在结算审核报告基础上下浮2.5%后作为发包人支付的金额，即16898381.52元×（1-2.5%）-15640000元=835921.98元。（七）原审裁判支持从2017年8月24日起计算资金利息，适用法律错误。根据《建设工程施工合同》专用条款第26.1条约定“结算办理完毕后，竣工验收4个月，扣除质保金外，一次性支付余款”。双方竣工验收是2017年8月24日，8月30日交付钥匙，验收就给利息。一审引用的司法解释是没有约定付款时间或约定不明，本案付款时间是明确的。目前双方结算有争议，是永昌公司不提交竣工结算资料，不认可双方签署的实际履行的合同、乱办结算，其明显具有重大过错。三、原审遗漏了主要事实。一是对支付工程进度款是否违约未查清；二是对永昌公司出现的工程质量问题没有评判，工程质量是延期的主要原因；三是对虚假招标的事实没有查清，本案没有招投标文件、没有评标、没有实质性竞争形成价格，属于虚假招标。四、志广公司在原审中作为反诉原告，提出的证据足以证实永昌公司违约延期交房的事实，永昌公司应当承担违约责任。（一）关于开工日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）规定，本案应当以广元市建设监理有限公司向施工单位发出的《工程开工报告》载明的2015年1月8日开始计算合同工期。（二）关于工期，《建设工程施工合同》约定的工期均为20个月600天，则应当交付的时间为2016年8月。根据2016年4月26日签署的《补充协议》约定，交付时间顺延至2016年10月30日。（三）关于实际竣工时间，案涉工程2017年8月24日五方责任主体竣工验收合格，永昌公司2017年8月30日交付钥匙，实际延期300天。（四）本案无重大工程变更导致工期可以顺延的情形，双方没有延期签证。（五）关于违约责任的承担，根据合同专用条款第13条、第35.2条、第47.（10）条约定，实际延期300天应当承担违约金3000万元，志广公司主动放弃部分而要求承担2000万元违约金。一审认定了永昌公司的违约行为，当没有支持违约金，适用法律不当。（六）关于损失的承担。因延期交房，志广公司向买受人支付违约金55775元，向拆迁户支付过渡费432000元，志广公司提交了销售合同、拆迁还建合同，延期交付达成的违约金支付协议，买受人、拆迁户出具的收据、支款凭证，这些书证真实性、合法性、关联性毋庸置疑，永昌公司对此亦无异议，证据之间完整印证志广公司支付违约金、超期过度费的事实，不存在证人出庭作证、举证不力。（七）一审以志广公司提交的建设工程监理合同、监理工程费用结算审核定案表、支款凭证认定多付监理费37500元，但同样的证明标准对逾期交房违约金、延期过渡费却认定为举证不力，缺乏裁判公信力。

永昌公司针对志广公司的上诉辩称，2014年签订的合同无效，备案合同有效，即使两份合同均无效，但工程质量合格的，当事人请求以最后签订的合同来结算的，应予支持。备忘录没有双方法定代表人签字，没有备案。其他以我方上诉意见为准。

杨红针对志广公司的上诉述称，同意永昌公司的意见，并补充排水沟工程没有纳入鉴定范围，一审遗漏了这15万元。

永昌公司向一审法院起诉请求：一、判令志广公司立即支付工程欠款7641200.00元，并从2017年8月25日起承担资金占用利息；二、判令该工程欠款享有优先受偿权；三、判令志广公司支付拖延支付工程进度款导致工期延误造成的损失600000.00元；四、本案诉讼费及其他费用由志广公司承担。

志广公司向一审法院反诉请求：一、判令永昌公司支付延期交付“华北星城6#楼”项目造成的经济损失2035515.00元及支付违约金2000000.00元；二、判令永昌公司立即履行质量保修义务；三、判令永昌公司开具差额部分增值税发票；四、本案反诉费由永昌公司承担。

一审法院认定的事实：2013年12月5日，第三人杨红出具《凤凰名城1＃楼和华北星城6＃楼工程承建任务过程》一份，载明：“本人杨红（身份证号：510802197712××××）与志广公司董事长王广平相交甚久，从2013年初起我一直与他协商关于华北星城6＃楼和凤凰名城1＃楼的修建工程一事，我们双方达成协议决定由本人杨红率队承建，经王广平联系，决定借用永昌公司资质来完成这两个项目的承建工程，于2013年12月份与永昌公司签订了工程承包合同，并于2014年初进场施工”。

2014年7月16日，永昌公司作为承包人与金泉源公司作为发包人签订了关于华北星城6#楼的《建设工程施工合同》一份，约定：华北星城6#楼的土建、装饰、水电安装工程由永昌公司承建。后因金泉源公司内部原因，该合同于2015年5月7日终止履行。

2014年12月10日，永昌公司又作为承包人与志广公司作为发包人签订了华北星城6#楼的《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况：1、工程名称：华北星城6#楼；2、工程地点：广元市利州区嘉陵办事处蜀门北路二段；3、工程内容：华北星城6#楼的土建工程。二、承包范围：华北星城6#楼的土建、装饰、水电安装工程，不包含消防、智能弱电系统、塑钢门窗、电梯工程、土方工程、防水工程及地基基础处理工程。三、合同工期：开工日期2015年7月8日（自乙方进场实际施工之日起计算，以监理签证确认的开工依据为准）、竣工日期2017年7月8日（自开工之日起第20个月的对应日）。四、质量标准符合现行国家、地区、行业有关标准、规范、强制性条文及施工图设计要求，工程质量须达到合格等级，满足分户验收合格标准。五、合同价款暂估价3000万元，以最终工程结算为准。

2015年1月8日，永昌公司向监理单位广元监理报送了华北星城6#楼的《工程开工报审表》，监理单位于当日同意了永昌公司的报审，同意开工，以2015年1月8日作为开工时间。

2015年6月8日，广元市城乡规划建设住房保障局向志广公司颁发了关于华北星城6#楼的建字第2015051号《中华人民共和国建设工程规划许可证》。

2015年6月12日，永昌公司向志广公司递交了华北星城6#楼施工投标文件，2015年6月18日，志广公司向永昌公司出具了中标通知书，载明永昌公司以投标价26003039.00元中标。

2015年6月19日-2017年8月23日，由于志广公司、永昌公司、广元市建设监理有限公司在华北星城6号楼工程建设活动中存在问题，广元市建设工程质量安全监督站、广元市城乡规划建设和住房保证局多次向志广公司、永昌公司、广元市建设监理有限公司出具了《工程质量安全监督整改通知书》和《四川省建设监察责令停止施工决定书》。

2015年6月23日，志广公司再次作为发包人与永昌公司作为承包人签订了华北星城6#楼的《建设工程施工合同》一份，约定：协议书一、工程概况：1.工程名称：华北星城6#楼；2、工程地点：广元市利州区蜀门北路；3、资金自筹：企业自筹；4、工程内容：华北星城6#楼的土建、装饰及安装工程。二、合同工期：计划开工日期2015年6月25日，计划竣工日期2017年6月25日，工期总日历天数730天，工期总日历天数与根据前述计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准符合现行国家、地区、行业有关标准、规范、强制性条文及施工图设计要求，工程质量须达到合格等级，满足分户验收合格标准。四、签约合同价为26003039.00元，合同价格形式为综合单价。五、承包人项目经理韩超。六、本合同自双方签字盖章后成立，承包人交纳履约保证金后生效。专用合同条款15.2缺陷责任期的具体期限：竣工验收之日起2年。15.3.2工程竣工结算时一次性扣留3%的工程款为质量保证金。通用合同条款14.2⑴发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成水平且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。⑵除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。16.2.2承包人违约的责任：承包人应承担因其违约行为而增加的费用（或）延误的工期，此外，合同当事人可以在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。质量保修书一、承包人在质量保修期内，按照有关法律规定和合同约定，承担工程质量保修责任，房屋包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及是否约定的其他项目。二、质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年；3.装修工程为1年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为1个供暖期、供冷期；6.住宅小区内的排水设施、道路等配套工程为1年。三、工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的租赁保证金。四、质量保修责任：1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2.发生紧急事故需抢修的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场。3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《建设工程工程质量管理条例》的规定，立即向当地建设行政主管部门和有关部门报告，采取安全防范措施，并由原设计人或者具有相应资质等级的设计人提出保修方案，承包人实施保修。4.质量保修完成后，由发包人组织验收。五、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。该合同由永昌公司、志广公司加盖公司印章后于2015年6月25日在广元市相关建设部门进行了合同备案。

同日，永昌公司与志广公司签订了《备忘录》一份，载明：“志广公司（发包人）与永昌公司（承包人）就华北星城6#楼项目工程签署了两份不同版本的施工合同，一份施工合同是建设局购买的标准施工合同，其主要内容用手工填写，该份合同主要目的是按照市建设局的要求使用统一格式，此合同只作报件备案资料使用，不作为发包人与承包人工程造价结算依据。另一份施工合同是用打印机打印的，于2014年12月10日签署《建筑工程施工合同》，该份合同作为发包人与承包人计算工程量和办理工程造价结算的唯一施工合同。本备忘录共肆份，发包人贰份，承包人贰份”。该备忘录永昌公司与志广公司均加盖了公司印章。

2015年7月13日，广元市城乡规划建设住房保障局颁发了关于华北星城6#楼的510800201507130101号的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》。

2016年4月26日，志广公司作为甲方、永昌公司作为乙方、第三人杨红作为施工负责人签订了《补充协议》一份，约定:“发包人：志广公司，承包人：永昌公司，施工负责人：杨红，双方于2013年12月5日签署《建设工程施工合同》约定由承包人承包凤凰名城1#楼，2014年12月10日签署《建设工程施工合同》约定由承包人承包华北星城6#楼，上述两份合同的履行过程中，因工程进度款支付和保证金的缴纳与返还发生分歧，2016年春节放假后直到现在未复工，为了化解矛盾，解决分歧，经双方协商一致达成如下补充协议：1.对承包人提出的华北星城6#楼保证金退还问题，双方坚持合同约定的返还原则，即根据目前的施工进度应返还50%的保证金计85万元，已经返还10万元，还应返还75万元，剩余保证金在主体竣工验收合格后一次性返还…7、承包人同意在2016年5月1日前进场复工，并承诺不得擅自停工，出现问题和分歧双方力争沟通协商解决，如果承包人和实际施工人没有按时复工的，每延期一天承担违约金10万元，超过5天未复工的，双方涉及6号楼、1号楼的工程施工合同终止履行，承包人、实际施工人5日内无条件退场，发包人另行发包给其他施工单位施工，承包人不得阻扰新的施工单位或实际施工人进场施工，否则按照本条约定的逾期复工规定承担违约责任…10、涉及华北星城6号楼的交付时间，双方同意延期至2016年10月30日交付，承包人、实际施工人同意承担一个月的过渡费和延期交付给买受人交付的实际损失，如承包人、实际施工人在2016年10月30日前实际交付了工程，则发包人放弃主张过渡费和损失，由发包人自行承担，如承包人、实际施工人不能交付则需要承担之间一个月和实际延期交付造成的全部损失。11、本补充协议自双方签署之日起生效，本协议一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力”。

2016年4月29日，永昌公司作为甲方、第三人杨红作为乙方签订了《关于推进和完成华北星城6＃楼顺利交工的协议》一份，约定：“甲方：永昌公司，乙方：杨红（实际施工人）、身份证：510802197712××××，为了确保志广公司开发的华北星城6＃楼项目不影响购房业主接房，不成烂尾楼，经双方共同研究协商达成以下协议：一、从2016年5月1日起华北星城6＃楼未完成的工程由甲、乙双方共同完成，并且今后由甲方统一对外主张债权（即向志广公司追收工程款）。二、2016年5月1日前该项目建设过程中，乙方对外形成的所有债务由乙方负责清偿。三、乙方必须无条件全力配合完善未完成的工程建设，待项目工程竣工验收合格交付使用后，双方另行具体协商处理后期建设中涉及的债权债务问题。四、为了保证工程能顺利进行验收交工，乙方必须提前完善前期的工程建设相关资料档案，并配合甲方含接前、后工程资料的完善，总之，乙方必须全部配合甲方完成各项工作。本协议一式两份，双方各持一份，经双方签字、盖章后生效”。

2017年8月24日，建设单位志广公司、勘察单位兴蜀公司、设计单位南方四川分院、施工单位永昌公司、监理单位广元监理共同对华北星城6#楼进行竣工验收，并共同出具了《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，验收结论为合格。

2017年8月31日，志广公司在纸质媒体上刊登了华北星城6#楼的交房公告。

之后，永昌公司编制了华北星城6#楼工程的《竣工结算总价》，载明结算金额为23824086.00元。

志广公司亦编制了华北星城6#楼工程的《竣工结算总价》，载明结算金额为17000054.19元。

同时查明，志广公司已经向永昌公司支付涉案工程款共计15640000.00元（含排洪沟工程款150000.00元）。

另查明，2013年，志广公司作为乙方与华北宿舍1#、2#楼共计45户住户分别签订了《华北宿舍1#、2#楼房屋产权及土地使用权置换协议》，约定过渡期间，志广公司应当向住户支付过渡费。由于涉案工程在2017年8月31日交付，志广公司向45户住户支付延期产生的过渡费共计432000.00元及延期交房违约金55775.00元，同时，志广公司向监理单位广元监理支付延期监理费用37500.00元。

永昌公司依据编制的竣工结算总价扣除志广公司已支付工程款后，要求志广公司支付剩余工程款未果，遂向法院提起诉讼。

在审理过程中，永昌公司于2018年10月18日向一审法院提交鉴定申请，申请对华北星城6#楼项目的土建进行工程造价鉴定。一审法院根据永昌公司提出的造价鉴定申请，组织双方质证后移送四川省广元市中级人民法院，该院委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称震北造价）对“华北星城6#楼项目的土建”工程价款进行鉴定。为此，永昌公司支付鉴定费400000.00元。

2020年9月4日，震北造价出具了川震基鉴（2020）8号《华北星城6号楼土建工程造价鉴定意见书》，载明：“六、鉴定意见（一）按备案施工合同进行鉴定1.确定性意见根据现有鉴定资料，经计算，华北星城6号楼土建工程可确定部分的鉴定意见为18935159.34元，大写人民币：壹仟捌佰玖拾叁万伍仟壹佰伍拾玖元叁角肆分。2.推断性意见由于被告对原告提供的部分举证材料未予认可，故鉴定时将其纳入推断性意见，合计工程造价47531.62元，其中：（1）被告对其合法性提出异议的部分，工程造价为14531.98元；（2）被告要求提供原件方可确定的部分，工程造价为31412.26元；（3）被告未发表质证意见的部分，工程造价为1587.38元。3.选择性意见（1）由于原、被告双方对外墙保温、屋面保温的单价存在争议，本次鉴定按原、被告双方意见分别进行计算，结果如下：①原告不认可被告方提交的外墙保温、屋面保温核价单的包干单价，按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015年）及相关配套文件计算，工程造价为889183.25元，大写人民币：捌拾捌万玖仟壹佰捌拾叁元贰角伍分；②根据被告意见，外墙保温、屋面保温按照核价单中的包干单价计算，工程造价为480277.4元，大写人民币：肆拾捌万贰佰柒拾柒元肆角。（2）由于以下项目的鉴定依据不充分，合计工程造价916977.79元，大写人民币：玖拾壹万陆仟玖佰柒拾柒元柒角玖分，具体如下：①设计说明：基础筏板和正负零以下的剪力墙采用微膨胀防水混凝土，在混凝土内加入水泥用量8%的高性能膨胀剂，但由于无相关施工过程资料，同时，上述部位设计为抗渗混凝土，实际是否掺加膨胀剂不详。若按设计计算，工程造价为40760.52元。②设计说明：墙体拉结构造和作法采用预埋拉结钢筋，原告提出：施工时墙体拉结构造实际采用植筋方式，并提交了‘6#楼锚固承载力检测报告’。鉴于墙体拉结筋植筋施工是目前常规的施工方法，且原告已提供了该工程植筋施工的证明资料，但无被告、监理工程师批准同意采用植筋的施工方案，也无资料证明是全部采用植筋的方式施工。若按植筋方式计算，工程造价为120186.42元。③原告提供了多孔砖的检测资料，检测资料中明确了多孔砖的规格，但被告未认可。如根据检测资料多孔砖的规格结合市场价计算，应增加工程造价27069.24元。④《建设工程施工合同》、《补充协议》合同约定的竣工时间为2016年10月30日，但装饰工程实际于2016年底开始施工、2017年6月完成。原告提出装饰工程的人工费应按实际施工期的调整系数进行调整，但未提供关于延长工期的确认依据。若按实际施工日期调整定额人工费，应增加工程造价25515.38元。⑤原告的塔吊、施工电梯在施工完毕后，由于无后续工程使用返回了机械停放场，但原告未根据定额规定由被告对机械出场事宜进行签字确认。若按定额计算，塔吊和施工电梯出场费为33663.60元。⑥根据‘川建发[2011]6号’文件的规定，安全文明施工费依据建设工程施工安全监督管理机构测定的费率办理竣工结算，但该工程实际并未对安全文明施工费进行现场测评。若依据原告提交的《建筑工程现场安全文明施工检查打分表》、《建设工程施工安全监督评价指导书》，安全文明施工费按基本费率计算，可确定部分为563752.86元，推断性部分为1944.88元，选择性意见部分为42386.22元。⑦原告提出被告分包的工程应计算总承包服务费，但备案合同未对分包及总承包服务费的计算进行约定，同时被告认为未要求原告提供总承包服务，故不应承担此部分费用。由于原告提供的总承包服务内容不详，现参考计价定额的相关规定，就总包服务费分别计算如下：a.当招标人仅要求总包人对其发包的专业工程进行施工现场协调和统一管理、对竣工资料进行统一汇总整理等服务时，总包服务费按发包的专业工程估算造价的1.5%计算，总包服务费为20566.22元；b.当招标人要求总包人对其发包的专业工程既进行总承包管理和协调，又要求提供相应配合服务时，按发包的专业工程估算造价的3～5%计算，总包服务费为41132.45元～68554.08元。（二）按第一份施工合同进行鉴定1.确定性意见根据现有鉴定资料，经计算，华北星城6号楼土建工程可确定部分的鉴定意见为16898381.52元，大写人民币：壹仟陆佰捌拾玖万捌仟叁佰捌拾壹元伍角贰分。2.推断性意见由于被告对原告提交的部分鉴定资料，提出合法性存在异议或需要原件才能确定以及未发表质证意见，故将这部分的造价纳入推断性意见，鉴定金额为45232.76元，其中：（1）被告提出合法性有异议的鉴定金额为13997.83元；（2）被告提出需要原件才能确定鉴定金额为29687.23元；（3）被告未发表质证意见的鉴定金额为1547.7元。3.选择性意见（1）合同约定外墙保温、屋面保温执行包干单价，但原告不认可被告方提交的外墙保温、屋面保温核价单的包干单价，本次鉴定分别按原、被告双方意见进行计算，情况如下：①根据原告意见，按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009年）及相关配套文件计算，鉴定金额为863317.26元，大写人民币：捌拾陆万叁仟叁佰壹拾柒元贰角陆分；②根据被告意见，外墙保温、屋面保温按照核价单中的包干单价计算，鉴定金额为468270.47元，大写人民币：肆拾陆万捌仟贰佰柒拾元肆角柒分。（2）由于以下项目的鉴定依据不充分，原告提出应进行计算，但被告不同意计算。涉及金额共计810918.76元，大写人民币：捌拾壹万零玖佰壹拾捌元柒角陆分。情况如下：①根据设计图纸说明：基础筏板和正负零以下的剪力墙采用微膨胀防水混凝土，在混凝土内加入水泥用量8%的高性能膨胀剂。由于无相关施工过程资料，同时，上述部位设计为抗渗混凝土，实际是否掺加膨胀剂不详。如计算，金额为40136.96元。②根据设计图纸说明：墙体拉结构造和作法采用预埋拉结钢筋。原告在施工过程中墙体拉结构造和作法采取了植筋，并提交了‘6#楼锚固承载力检测报告’。鉴于墙体拉结筋植筋施工是目前常规的施工方法，且原告已提供了该工程植筋施工的证明资料，但无被告、监理工程师批准同意采用植筋的施工方案，也无资料证明是全部采用植筋的方式施工。如计算，金额为280642.17元。③原告提供了多孔砖的检测资料，检测资料中明确了多孔砖的规格，但被告未认可。如根据检测资料多孔砖的规格结合市场价计算，应增加工程造价26392.51元。④根据《建设工程施工合同》、《补充协议》，该工程合同约定的竣工时间为2016年10月30日，但2016年底才开始做装饰工程，实际竣工时间为2017年6月。原告提出装饰工程的人工费应按实际施工期的调整系数进行调整，但由于造成工期延误的原因不详，且无监理和被告批准同意的工期延长报告，如按原告意见调整，应增加人工14027.39元。⑤原告的塔吊、施工电梯在施工完毕后，由于无后续工程使用返回了机械停放场，但原告未按合同约定由被告对机械出场事宜进行签字确认，该项金额为39975.77元。⑥原告提交了经监理确认的《建设工程施工安全监督评价指导书》及相关资料，但无经安全监督管理机构测定的《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》。如依据原告提交的《建设工程施工安全监督评价指导书》的评分结果，按基本费率计算，可确定部分安全文明施工费为333656.07元，推断性部分安全文明施工费为2134.11元，选择性意见部分安全文明施工费为73953.78元.七、特殊事项说明（一）本次鉴定是根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、完整性及合法性由资料提供单位负责；（二）原告主张抹灰及砌筑砂浆采用预拌砂浆，由于缺少检测报告、预拌砂浆供货合同、出厂合格证等必要的证据资料，本次鉴定按现场搅拌计算；（三）广元市宇重建材有限公司供应的商品砌筑砂浆35.1t、商品抹灰砂浆35.67t，被告提出为甲供材料，总金额为34321.30元。由于无原告方签字确认的相关依据，是否扣除由法院审理裁定；（四）本次鉴定意见不包括排洪沟的造价（未纳入本次鉴定范围）；（五）原告提出被告分包的工程应计提分包工程安全文明施工费的30%，但备案合同未进行约定。由于相关分包工程资料不齐，计算依据不充分，无法确定该项费用，故未纳入本次鉴定意见”。

永昌公司对川震基鉴（2020）8号《华北星城6号楼土建工程造价鉴定意见书》的质证意见为：一、同意按备案施工合同进行鉴定出具的鉴定意见，其中1.确定性意见18935159.34元有异议，里面包含防火门、防盗门、栏杆的单价应当按照备案合同计算，鉴定机构是按照包干价计算出来的。其他剩余金额没有异议。2.推断性意见没有异议，金额47531.62元应当由被告支付给我们。3.选择性意见部分有异议，（1）外墙保温部分理应当按照备案合同计算出来的889183.25元向我们支付。（2）①我方在商混砼中掺加了膨胀剂，应当将40760.52元计算入工程总造价中；②植筋方式计算出的工程造价120186.42元也应当计入工程总造价中。③我方提交的多孔砖检测报告证明了多孔砖使用的规格，但鉴定机构出具的27069.24元没有按照实际使用多孔砖的规格计算造价。④⑤⑥项金额应当计入工程总造价中，其中安全文明施工费应当按照备案合同563752.86元计入工程总造价中。⑦关于总包服务费，鉴定报告出具的两项结论均不准确，但应当按照3%-5%计算没有异议。总包服务费的鉴定结论均不认可的理由是给我们漏计了水电、基础挖土石方、防水等部分的总包服务费。二、鉴定结论中按第一份施工合同出具的鉴定结论均有异议。三、关于特殊事项说明部分载明的第（二）项内容，我方在鉴定质证过程中已经将预拌砂浆的证据提交了鉴定。载明的第（三）项内容，已经说明我们在使用干拌砂浆，本次鉴定没有按照干拌砂浆进行造价计算，何来扣除干拌砂浆金额的说明。载明的第（四）项内容，表明本次鉴定没有计入排洪沟的造价，故庭审中我方陈述的已经支付工程款15640000.00元中应当扣除涉及的排洪沟价款150000.00元。载明的第（五）内容，虽然备案合同中没有约定，但川建发2011（6）号文件即四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法的通知和川建发2017（5）号文件有规定，应当计算。

志广公司对川震基鉴（2020）8号《华北星城6号楼土建工程造价鉴定意见书》的质证意见为：一、按本案备案施工合同进行鉴定出具的结论合法性、客观性有异议，不能作为本案裁判的依据，理由是未进行实质意义上招投标活动而编造的且当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的备案合同，不属于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的法律解释中的备案合同，其参考依据是最高人民法院第142期公报（2007）民一终字74号案件，人民司法2009第14期中国审判案例要栏、最高院（2011）民一终字第62号案件的裁判主旨均采用了我方观点，同时（2017）最高法民终175号案件也支撑了我方对备案合同不应当采信的观点。二、按第一份施工合同鉴定出具的：1.确定性意见没有异议。2.推断性意见有异议，不应当纳入结算金额，理由是原告在施工过程中未按照合同专用条款第九条约定的签证的程序办理的签证，不应当认可。3.选择性意见中：（1）外墙保温、屋面保温双方核定的包干价为468270.47元，我方同意按468270.47元计算该价款，且（2018）川0802民初2465号案件裁判的主要内容将案涉6号楼的保温以286834.26元价格转给了杨丽蓉，故证明双方对保温价格约定的包干价具有客观性、合理性。（2）①关于8%高性能的膨胀剂，我方认为不应当支付该笔款项，理由是案涉工程施工的是商品混泥土，事实上没有添加8%高性能的膨胀剂。②植筋方式计算出的工程造价，我方认为不应当支付该笔款项，理由鉴定机构已经说明，且原告方报送的施工组织计划明确约定了预留预埋，在施工过程中并没有批准的施工组织设计变化，原告辩称的可能，是因为预留预埋遗留后个别采取植筋，因此不应当计算。③多孔砖问题，我方认为不应当计算，因为原告没有按照合同约定的第九项约定办理签证，且不能证明案涉使用的多孔砖。④人工费调整问题，我方认为由于原告施工延误增加的人工费不应当调整。⑤塔吊施工电梯的费用问题，我方不认可，因为没有按照合同约定的第23.2.2条第三项的规定办理签证的手续不应当计算。且该笔费用已经包含在无争议造价费用中。⑥安全明文施工费问题，我方认为不应当支付，应当合同专用条款第23.2条2.2项2目对安全文明施工费有明确约定，且原告在工程竣工时没有提交测评表。三、特殊事项说明中：关于现场搅拌的问题：根据我方提交的证明，在案涉工程采购的商品抹灰砂浆35.67T、砌筑砂浆35.1T，是由被告方直接采购，被告方直接支付工程款，原告方的售货员张升斌签字确认，除这部分砂浆以外的砂浆，都是现场搅拌，鉴定机构按照现场搅拌计算符合客观事实，按照规定应当购买商品砂浆，但事实上为了降低成本，涉案工程的使用的是现场搅拌。34321.30元应当从应付款中扣减。

综上，根据合同23.2条2款4项约定，工程总造价基础上下浮2.5%才是志广公司应当向永昌公司支付的工程款金额。但审计报告中的金额没有下浮。

第三人杨红对川震基鉴（2020）8号《华北星城6号楼土建工程造价鉴定意见书》的质证意见为：同意永昌公司的质证意见。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定约定办理批准、登记等手续生效的，依照规定。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，2014年7月16日，第三人杨红借用永昌公司资质与金泉源公司签订了华北星城6#楼的土建、装饰、水电安装工程由永昌公司承建的《建设工程施工合同》，该合同违反了相关法律的禁止性规定，又因金泉源公司于2015年5月7日停业未履行，一审法院不再作评述。2014年12月10日，第三人杨红又借用永昌公司资质与志广公司签订了华北星城6#楼的土建、装饰、水电安装工程由永昌公司承建的《建设工程施工合同》，该合同仍违反了相关法律的禁止性规定，属无效合同。2015年6月18日，永昌公司中标后，永昌公司作为承包人与志广公司作为发包人于2015年6月23日签订了关于华北星城6#楼的《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，且经过了备案，该合同合法有效。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。永昌公司按照合同约定将案涉工程施工完毕并经竣工验收合格，志广公司理应按照合同约定向永昌公司支付工程款。因志广公司未履行给付义务，由此酿成本案纠纷，过错责任在志广公司。志广公司辩称招投标程序不属实，本案争议工程没有进行实质意义的招投标，且本案不属于强制招投标项目，属于民营企业自建工程不是必须招标的项目，办理的招标手续实际与建设行政主管部门的管理需要各方配合办理的一套虚假招投标手续，双方争议的工程明确权利义务的是2014年12月10日第三人杨红借用永昌公司资质与志广公司签订的《建设工程施工合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”及四川省高级人民法院作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中：“9.如何认定‘黑白合同’实质性内容不一致？招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的，应当认定为《建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同实质内容不一致。第三人主张按照变更后的合同结算工程价款的，不予支持。中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺，应当认定为变更经过备案的中标合同的实质内容。发包人主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的不应认定为与经过备案的中标合同‘实质内容不一致’，当事人主张以变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。21.存在‘黑白合同’的建设工程，如何结算工程价款？法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过了招投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。不是法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，且未进行实质意义上的招投标，当事人均明确表示签订的中标合同仅用于当地建设行政主管部门备案，备案合同与实际履行的合同实质性质内容不一致的，应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款。备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定无效的，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款”。本案中，因2014年12月10日的《建设工程施工合同》是第三人杨红借用永昌公司资质与志广公司签订的，后经过了招投标程序，永昌公司与志广公司又于2015年6月23日签订了关于华北星城6#楼的《建设工程施工合同》并进行了备案，且永昌公司也不同意以2014年12月10日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据；再因备案的同日虽然永昌公司与志广公司签订了《备忘录》约定2014年12月10日签署《建筑工程施工合同》作为发包人与承包人计算工程量和办理工程造价结算的唯一施工合同，但该合同违反了相关法律的禁止性规定，属无效合同。由此志广公司的辩称一审法院不予采纳。

关于案涉工程的价款。2020年9月4日，震北造价出具的川震基鉴（2020）8号《华北星城6号楼土建工程造价鉴定意见书》，因系一审法院组织质证后广元市中级人民法院委托震北造价进行的工程造价司法鉴定，该程序合法。意见书中按备案施工合同进行鉴定的华北星城6号楼土建工程可确定部分的工程价款为18935159.34元一审法院予以采信。

关于争议部分工程价款。一、推断性意见：由于志广公司对永昌公司提供的部分举证材料未予认可，故鉴定时将其纳入推断性意见，合计工程造价47531.62元，其中：⑴被告对其合法性提出异议的部分，工程造价为14531.98元；⑵被告要求提供原件方可确定的部分，工程造价为31412.26元；⑶被告未发表质证意见的部分，工程造价为1587.38元。因⑵项志广公司要求提供原件方可确定，但永昌公司至今未提供原件，该部分价款31412.26元不应当计入工程价款中。

因⑴项志广公司虽对合法性提出异议，但未提供证据予以反驳；⑶项志广公司未发表质证意见，故⑴⑶项价款合计17019.36元应当计入工程价款中。

二、选择性意见：⑴由于双方对外墙保温、屋面保温的单价存在争议，本次鉴定按永昌公司、志广公司意见分别进行计算，结果如下：①永昌公司不认可志广公司提交的外墙保温、屋面保温核价单的包干单价，按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015年）及相关配套文件计算，工程造价为889183.25元；②根据志广公司意见，外墙保温、屋面保温按照核价单中的包干单价计算，工程造价为480277.4元。该部分应当按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015年）及相关配套文件计算，由此工程造价为889183.25元应当计入工程价款中。

⑵由于以下项目的鉴定依据不充分，合计工程造价916977.79元，具体如下：①设计说明：基础筏板和正负零以下的剪力墙采用微膨胀防水混凝土，在混凝土内加入水泥用量8%的高性能膨胀剂，但由于无相关施工过程资料，同时，上述部位设计为抗渗混凝土，实际是否掺加膨胀剂不详。若按设计计算，工程造价为40760.52元。因永昌公司未能提供其掺加膨胀剂相关证据，该部分价款应当按照设计计算的工程造价40760.52元计入工程价款中。

②设计说明：墙体拉结构造和作法采用预埋拉结钢筋，永昌公司提出：施工时墙体拉结构造实际采用植筋方式，并提交了“6#楼锚固承载力检测报告”。鉴于墙体拉结筋植筋施工是目前常规的施工方法，且永昌公司已提供了该工程植筋施工的证明资料，虽无被告、监理工程师批准同意采用植筋的施工方案，也无资料证明是全部采用植筋的方式施工，但志广公司也未提供证据证明永昌公司未采用植筋的方式施工。故按植筋方式计算工程造价为120186.42元应当计入工程价款中。

③永昌公司提供了多孔砖的检测资料，检测资料中明确了多孔砖的规格，虽然志广公司未认可。但根据检测资料多孔砖的规格结合市场价计算，增加工程造价27069.24元应当计入工程价款中。

④《建设工程施工合同》、《补充协议》合同约定的竣工时间为2016年10月30日，但装饰工程实际于2016年底开始施工、2017年6月完成。永昌公司提出装饰工程的人工费应按实际施工期的调整系数进行调整，但未提供关于延长工期的确认依据。因双方未约定延长工期调整定额人工费，由此，按实际施工日期调整定额人工费增加工程造价25515.38元不应当计入工程价款中。

⑤原告的塔吊、施工电梯在施工完毕后，由于无后续工程使用返回了机械停放场，但永昌公司未根据定额规定由志广公司对机械出场事宜进行签字确认，按定额计算塔吊和施工电梯出场费为33663.60元。虽然永昌公司未根据定额规定由志广公司对机械出场事宜进行签字确认，但塔吊、施工电梯在施工完毕后确实返回了机械停放场，该部分出场费为33663.60元应当计入工程价款中。

⑥根据“川建发[2011]6号”文件的规定，安全文明施工费依据建设工程施工安全监督管理机构测定的费率办理竣工结算，但该工程实际并未对安全文明施工费进行现场测评。若依据永昌公司提交的《建筑工程现场安全文明施工检查打分表》、《建设工程施工安全监督评价指导书》，安全文明施工费按基本费率计算，可确定部分为563752.86元，推断性部分为1944.88元，选择性意见部分为42386.22元。川建发［2011］6号《关于印发的通知》中“第十条安全文明施工费的结算管理：4、发包人直接发包的专业工程纳入总包工程现场评价范围的，其安全文明施工应纳入总承包单位统一管理，总承包单位收取相应项目安全文明施工费的30%。发包人在拨付专业工程承包人的安全文明施工费用时，应将其中的30%直接拨付总承包单位”。若本项目发包人直接发包的专业工程纳入总包工程现场评价范围，且其安全文明施工纳入总承包单位统一管理，应按相关规定计取相应的安全文明费。川建发［2017］5号《四川省住房和城乡建设厅关于印发的通知》中“第十三条对采用工程总承包方式（含EPC方式）或按建筑面积平方米造价包干等方式发包的工程，如在结算时无法确定安全文明施工费具体金额或未采用我省计价依据确定工程造价的，房屋建筑工程和市政基础设施工程的安全文明施工费取费基础（分部分项工程量清单项目定额人工费+单价措施项目定额人工费）分别按照签约合同价中建安工程造价（含合同价款调整）的15%、10%计算，费率和金额按照本办法第十条、第十二条规定计算，以此作为调整合同中安全文明施工费的依据”。虽然工程实际未对安全文明施工费进行现场测评，但永昌公司系总承包人，安全文明施工应纳入总承包单位统一管理，故可确定部分安全文明施工费563752.86元应当计入工程价款中。

⑦永昌公司提出被告分包的工程应计算总承包服务费，但备案合同未对分包及总承包服务费的计算进行约定，同时志广公司认为未要求永昌公司提供总承包服务，故不应承担此部分费用。由于原告提供的总承包服务内容不详，现参考计价定额的相关规定，就总包服务费分别计算如下：a.当招标人仅要求总包人对其发包的专业工程进行施工现场协调和统一管理、对竣工资料进行统一汇总整理等服务时，总包服务费按发包的专业工程估算造价的1.5%计算，总包服务费为20566.22元；b.当招标人要求总包人对其发包的专业工程既进行总承包管理和协调，又要求提供相应配合服务时，按发包的专业工程估算造价的3～5%计算，总包服务费为41132.45元～68554.08元。本案中，永昌公司系案涉工程的总包人，对其承包的工程进行了施工现场协调和统一管理，也对竣工资料进行统一汇总整理等服务，该部分总包服务费20566.22元应当计入工程价款中。

三、特殊事项说明（一）本次鉴定是根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、完整性及合法性由资料提供单位负责；（二）永昌公司主张抹灰及砌筑砂浆采用预拌砂浆，由于缺少检测报告、预拌砂浆供货合同、出厂合格证等必要的证据资料，本次鉴定按现场搅拌计算；（三）广元市宇重建材有限公司供应的商品砌筑砂浆35.1t、商品抹灰砂浆35.67t，志广公司提出为甲供材料，总金额为34321.30元。由于无永昌公司方签字确认的相关依据，是否扣除由法院审理裁定；（四）本次鉴定意见不包括排洪沟的造价（未纳入本次鉴定范围）；（五）永昌公司提出被告分包的工程应计提分包工程安全文明施工费的30%，但备案合同未进行约定。由于相关分包工程资料不齐，计算依据不充分，无法确定该项费用，故未纳入本次鉴定意见。由于志广公司未提供证据证明商品砌筑砂浆、商品抹灰砂浆系其通过，该部分价款34321.30元无须从工程价款中扣减。至于永昌公司提出志广公司分包的工程应计提分包工程安全文明施工费的30%，因已按总包计取了563752.86元，不应再计提30%的分包工程安全文明施工费。

综上所述，案涉工程的总工程价款为：20647360.81元，品迭志广公司已支付的工程款15640000.00元后，志广公司尚余工程款5007360.81元未向永昌公司支付。

关于永昌公司主张志广公司从2017年8月25日起承担资金占用利息。虽然双方合同约定了逾期付款应承担的违约责任，但未约定逾期付款因承担的利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程2017年8月24日经过竣工验收合格，该日为志广公司应付工程价款之日，由此，志广公司应当从2017年8月25日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至2019年8月19日，2019年8月20日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至付清款项时止。

关于永昌公司主张享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起计算”。虽然永昌公司享有优先受偿权，但案涉工程已于2017年8月24日经过竣工验收合格，自2017年8月25日起至2018年2月25日期间，永昌公司应当行使建设工程价款优先受偿权。但2018年6月29日起诉时行使张建设工程价款优先受偿权，已过其主张建设工程价款优先受偿权的期限，由此，该主张一审法院不予支持。

关于永昌公司要求志广公司支付拖延支付工程进度款导致工期延误造成的损失600000.00元。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。永昌公司未提交相关证据证实存在其主张的损失600000.00元，故该请求一审法院不予支持。

关于志广公司反诉要求永昌公司支付延期交付“华北星城6#楼”项目造成的经济损失2035515.00元及支付违约金2000000.00元。

志广公司提交其编制的《直接损失费用清单》、《2016年11月-2017年8月志广公司管理人员工资清单及工资表、转账凭证》用于证明向项目管理人员发放工资810240.00元。该证据只证明志广公司向项目管理人员发放工资810240.00元，但不能证明系永昌公司延期交付案涉房屋才支付的，志广公司要求永昌公司赔偿该部分款项一审法院不予支持。

志广公司提交其与45户拆迁还建户签署的《华北宿舍1#、2#楼房屋产权及土地使用权置换协议》、志广公司编制的向45户拆迁还建户支付延期交房所产生的过渡费统计表及45户拆迁还建户领取延期交房过渡费的领款单、2018年6月5日一审法院作出的关于原告（反诉被告）谢祖万与被告（反诉原告）志广公司合同纠纷一案的（2018）川0802民初1800号民事判决书、2017年6月27日志广公司与买受人吴俊龙、王娟签署的关于华北星城6#楼6栋1-24-4号房屋的《商品房买卖合同》、志广公司编制的向97位买受人支付延期交付房屋违约金统计表一份及买受人领取违约金的领款单用于永昌公司逾期交付案涉房屋导致志广公司向买受人支付延期交付房屋所产生的违约金55775.00元、向拆迁户支付超合同期限过渡费432000.00元。虽然永昌公司逾期交付案涉房屋会使志广公司向买受人支付延期交付房屋所产生的违约金、向拆迁户支付超合同期限过渡费，但志广公司未在本案举证期限届满十日前向一审法院申请买受人、拆迁户出庭作证，也未提交可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证相关依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：㈠因健康原因不能出庭的；㈡因路途遥远，交通不便不能出庭的；㈢因自然灾害等不可抗力不能出庭的；㈣有其他正当理由不能出庭的”的规定，志广公司反诉要求永昌公司赔偿其向买受人支付延期交付房屋所产生的违约金55775.00元、向拆迁户支付超合同期限过渡费432000.00元一审法院不予支持。

志广公司反诉要求永昌公司支付延期交付“华北星城6#楼”项目造成的经济损失2035515.00元中的700000.00元，因志广公司未提供相关证据证实，该部分请求一审法院亦不予支持。

志广公司提交与广元监理签订的华北星城6#楼的《建设工程监理合同》及多份转款回单、志广公司与广元监理签订的《监理工程费用结算审核定案表》证明监理总费用190408.56元，向广元监理支付超合同期限的延期监理费用37500.00元。该37500.00元确系永昌公司逾期交付案涉房屋致使志广公司多支付监理费用。故该部分监理费37500.00元永昌公司理应向志广公司赔偿。

志广公司反诉要求永昌公司支付违约金2000000.00元。2015年6月23日，志广公司与永昌公司作为签订的《建设工程施工合同》开工日期2015年6月25日，计划竣工日期2017年6月25日，工期总日历天数730天；通用条款约定承包人应承担因其违约行为而增加的费用（或）延误的工期，此外，合同当事人可以在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。2016年4月26日志广公司、永昌公司、第三人杨红签订的《补充协议》虽然因工程进度款支付和保证金的缴纳与返还发生分歧未复工，但同时约定华北星城6号楼2016年10月30日交付；如承包人、实际施工人在2016年10月30日前实际交付了工程，则发包人放弃主张过渡费和损失，由发包人自行承担，如承包人、实际施工人不能交付则需要承担之前一个月和实际延期交付造成的全部损失。永昌公司确未在2016年10月30日前实际交付了工程，承担之前一个月和实际延期交付造成的全部损失。但双方并未另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法，《补充协议》也仅约定承担交付之前一个月和实际延期交付造成的全部损失。由此，志广公司反诉要求永昌公司支付违约金一审法院不予支持。

关于志广公司反诉要求永昌公司立即履行质量保修义务。质保期内质量保修是永昌公司的法定义务，永昌公司应当在保修通知之日起7天内派人保修。永昌公司未在约定期限内派人保修的，志广公司可以委托他人修理。志广公司提交了其向永昌公司作出的《关于“华北星城6#楼”质量保修的函》、建兴公司向志广公司出具的《关于华北星城6号楼质量问题》、志广公司项目经理张钊与永昌公司项目经理殷春生之间的短信记录截屏图片、志广公司向永昌公司作出的《关于华北星城6#楼墙、板存在裂纹质量问题的函》、建兴公司向志广公司出具的《关于华北星城6#楼部分业主家中墙体裂纹的函》及2018年7月18日贾继丁向永昌公司副经理殷春生邮寄华北星城六号楼墙板裂纹质量问题函件的邮寄回单、房屋裂缝的图片8张证明志广公司要求永昌公司履行保修义务，永昌公司至今未履行义务。质量保修义务是责任义务，如永昌公司未在约定的期限内履行责任，志广公司可以委托他人修理，由永昌公司承担修理费用。质量保修事宜发生在2018年期间，距今时间较长，已无责令永昌公司履行的必要。因志广公司未提交质量保修的相关费用依据，对此本案不作处理。志广公司可另案起诉。

关于志广公司反诉要求永昌公司开具差额部分增值税发票。因志广公司未要求永昌公司开具具体金额的增值税发票。永昌公司辩称已开具15340000.00元的增值税发票，志广公司未予否认，该辩称一审法院予以采信。永昌公司另辩称其余的300000.00元开具在凤凰名城，但永昌公司未提供相关证据证实，该辩称一审法院不予采纳。由此，永昌公司理应在收到款项后的合理期限内向志广公司开具不超过5307360.81元的增值税发票。

由于2016年4月26日志广公司、永昌公司、第三人杨红签订了《补充协议》后，永昌公司、第三人杨红作又于2016年4月29日签订了《关于推进和完成华北星城6#楼顺利交工的协议》约定永昌公司统一对外主张债权（即向志广公司追收工程款）且之后的工程由永昌公司施工完毕。故第三人杨红不承担本案所涉民事责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限志广公司在本判决生效后十日内向永昌公司支付工程款5007360.81元并从2017年8月25日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至2019年8月19日，2019年8月20日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至付清款项时止；二、限永昌公司在本判决生效后十日内向志广公司赔偿损失37500.00元；三、限永昌公司在收到工程款后二十日内向志广公司开具相应金额的增值税发票；四、驳回永昌公司的其他诉讼请求；五、驳回志广公司的其他反诉请求。六、第三人杨红不承担本案所涉民事责任。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基础事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案两份合同的效力及工程价款的计价标准该如何确定；二、案涉工程价款该如何认定即在明确计价标准之后鉴定意见中的推论性意见、选择性意见应当如何认定；三、本案的损失范围和责任承担该如何认定及所欠付的工程价款该如何计算利息。

一、关于涉案两份合同的效力及工程价款的计价标准该如何确定的问题。

本院认为，各方对于一审法院认定的第一份合同即2014年12月10日第三人杨红以永昌公司名义与志广公司签订的华北星城6#楼《建设工程施工合同》无效均无异议，本院对一审法院的认定予以确认，不再赘述。关于第二份合同即2015年6月23日签订的华北星城6#楼《建设工程施工合同》的效力问题，本院认为，第二份合同虽然经过备案，但根据原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条（五）项的规定，案涉工程属于必须招标的范围，合同系双方在未进行实质性招投标的情况下签订的，同样违反了法律禁止性规定，亦属于无效合同。一审法院认为“该合同系双方当事人的真实意思表示，且经过了备案，该合同合法有效”，与本案查明的事实不符。本案中，双方签署的《备忘录》明确约定“备案合同”只作报件备案资料使用，不作为发包人与承包人工程造价结算依据。2014年12月10日签署的《建筑工程施工合同》，作为发包人与承包人计算工程量和办理工程造价结算的唯一施工合同。本案的备案中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均违反法律、行政法规的强制性规定，均属无效合同，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款，故本案应当以2014年12月10日签署的《建筑工程施工合同》作为案涉工程价款的结算依据。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，认定以“备案合同”作为本案结算依据属于适用法律错误，应予以纠正。鉴定机构按第一份合同出具的案涉工程可确定部分鉴定意见16898381.52元应当计入工程总价款。

二、关于案涉工程价款该如何认定即在明确计价标准之后鉴定意见中的推论性意见、选择性意见应当如何认定的问题。

1、对于推断性意见鉴定金额45232.76元，其中志广公司对合法性有异议的鉴定金额13997.83元，经核查该部分工程为分部分项工程，双方有书面签证，志广公司的辩称合法性有异议，其辩称缺乏根据不予支持，其鉴定金额予以采信；志广公司提出需要原件才能确定的工程29687.23元，经核查该部分工程属于分部分项工程，双方有书面签证，永昌公司辩称证据原件已经提交志广公司，根据盖然性原则本院采信永昌公司的意见，其鉴定金额予以采信；对于志广公司未发表质证意见的费用1547.7元为阻窝工费用755元、堵烟道191元及漏水处理588元，该部分费用缺乏签证依据，本院不予确认。故推论性意见中的43685.06元应当计入工程总价款。

2、对于选择性意见结合一审法院的认定及各方当事人的诉讼主张，本院评判如下：

（1）关于外墙保温、屋面保温。因本案应当以2014年12月10日签署的《建筑工程施工合同》作为案涉工程价款的结算依据。故外墙保温、屋面保温应以鉴定机构按照核价单中的包干单价计算，工程造价为468270.47元应当计入工程总价款。

（2）关于在混凝土内加入水泥用量8%高性能膨胀剂的费用。因设计说明明确基础筏板和正负零以下的剪力墙采用微膨胀防水混凝土，在混凝土内加入水泥用量8%的高性能膨胀剂，且案涉工程经验收为合格工程，故该项费用40136.96元应当计入工程总价款。

（3）关于墙体拉结构造和作法预埋拉结钢筋。设计说明明确墙体拉结构造和作法预埋拉结钢筋，永昌公司提出施工时墙体拉结构造实际采用植筋方式，并提交了“6#楼锚固承载力检测报告”。虽无志广公司、监理工程师批准同意采用植筋的施工方案，也无资料证明是全部采用植筋的方式施工，但鉴于墙体拉结筋植筋施工是目前常规的施工方法，且永昌公司已提供了该工程植筋施工的证明资料，故按植筋方式计算工程造价280642.17元本院酌定其中50%即140321.09元应当计入工程价款中。

（4）关于塔吊、施工电梯的出场费用39975.77元的问题。虽未签证，但属于必然发生的费用，其鉴定金额39975.77元应计入工程总价款。

（5）一审法院确定的“多孔砖”及人工费调增的问题，各方当事人未提出异议，故应当按照鉴定机构以第一份合同确定的金额26392.51元、14027.39元，合计40419.90元计入工程总价款。

（6）关于安全文明施工费，志广公司提出永昌公司未提供安全文明施工措施评价表，无法判断是否合格，其费用不应计算，但施工方必然发生该项费用，双方明确约定按照基本费率办理结算。因此，鉴定机构确定性意见部分333656.07元、推论性意见部分2134.11元、选择性意见部分13908.27元，合计安全文明施工费349698.45元应计入工程总价款。

（7）一审法院确定的总包服务费20566.22元，各方当事人未提出异议，本院予以确认。总包服务费20566.22元应计入工程总价款。

综上，选择性意见应计入工程价款总金额为1099388.86元

3、对于工程款下浮2.5%的问题。虽然双方签署的《建设工程施工合同》约定“工程总造价结算在总价的基础上下浮2.5%后的金额，为支付承包人工程结算总金额”，但该约定并不是直接计算工程造价价款的条款，在合同无效的情况下对双方当事人没有约束力，志广公司诉称应当在结算审核报告的基础上下浮2.5%的上诉理由不能成立。

4、永昌公司提出的排水沟项目费用150000元不包括在本案工程总价款中，志广公司提出的代付水电费18396元，本院审查均属实，应当在已经支付的工程总价款中品迭，本案实际支付的工程总价款为15508396元。

经计算，案涉工程总价款为18041455.44元（16898381.52+43685.06元+1099388.86），已经支付的工程款15508396元，下欠工程款2533059.44元。

三、关于本案的损失范围和责任承担该如何认定及所欠付的工程价款该如何计算利息的问题。

志广公司认为永昌公司延期交房，应承担违约责任，主张承担违约金2000000元，承担相应损失即向买受人支付的违约金55775元、向拆迁户支付的过渡费432000元。本院认为，由于双方签订的合同均无效，故志广公司请求承担违约金2000000元无法律依据，本院不予支持。对于实际损失问题，永昌公司在一审诉讼中提出志广公司拖延支付工程进度款，导致其产生损失600000元，一审法院以证据不足未予支持，但工期延长必然导致施工方会产生实际损失。本案中，各方对于第三人杨红借用永昌公司资质与志广公司签订的合同并实际施工的事实均予以认可，各方对于合同无效及实际履行中产生的损失均有过错，各方对于在合同履行中产生的损失应当各自自行承担。因此，志广公司请求赔偿损失的上诉请求本院不予支持，但一审判决确定永昌公司向志广公司承担37500元监理费损失，永昌公司未提出异议，本院不作调整，从工程总价款中予以扣减。

关于利息的起算时间问题。由于案涉合同无效，一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定确定从竣工验收合格之日即2017年8月25日起志广公司应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利息向永昌公司支付欠付工程款的利息并无不当，对此本院予以确认。

综上所述，永昌公司及志广公司的部分上诉理由分别成立，本院对其成立的部分理由予以确认，其相应的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3422号民事判决第二项即“限原告（反诉被告）广元市永昌建设有限公司在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）广元志广房地产开发有限公司赔偿损失37500.00元”，第六项即“第三人杨红不承担本案所涉民事责任”；

二、撤销广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3422号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；

三、广元志广房地产开发有限公司向广元市永昌建设有限公司支付工程欠款2533059.44元，经与上列第一项品迭，广元志广房地产开发有限公司实际应当支付广元市永昌建设有限公司工程欠款2495559.44元及利息（利息计算方式为：以2495559.44元为基数，自2017年8月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于本判决生效之日起十日内支付；

四、驳回广元市永昌建设有限公司、广元志广房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费65288元，反诉案件受理费19542元，鉴定费400000元，合计484830元，由广元市永昌建设有限公司负担245242元，广元志广房地产开发有限公司负担239588元；二审案件受理费73417.49元，由广元市永昌建设有限公司负担26330元，广元志广房地产开发有限公司负担47087.49元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨卫东

审 判 员　陈明义

审 判 员　熊剑洪

二〇二一年六月十五日

法官助理　李　瑶

书 记 员　黄　莉