甘肃一安建设科技集团有限公司、兰化宏达公司建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)甘01民终1342号

上诉人（原审被告）：甘肃一安建设科技集团有限公司，住所地甘肃省兰州市西固西路37号。

法定代表人:张永军，该公司董事长。

委托诉讼代理人:党占江，男，1988年6月11日出生，汉族，住甘肃省会宁县，该公司法律清欠部员工。

被上诉人（原审原告）：兰化宏达公司建筑安装工程公司，住所地兰州市西固区西固东路308号。

法定代表人:肖波，该公司总经理。

委托诉讼代理人:康斌成，北京大成(兰州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨海燕，北京大成(兰州)律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：刘曙，男，1965年4月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。

委托诉讼代理人:顾保年，北京市盈科（兰州）律师事务所。

委托诉讼代理人:孔晓琴，北京市盈科（兰州）律师事务所。

上诉人甘肃一安建设科技集团有限公司(以下简称一安公司)因与被上诉人兰化宏达公司建筑安装工程公司(以下简称宏达公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院(2020)甘0104民初2554号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一安公司上诉请求：1.请求依法撤销兰州市西固区人民法院(2020)甘0104民初2554号民事判决书并依法作出正确判决;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院事实认定不清。(一)关于诉讼时效的问题。本案应当是不当得利纠纷案由而并非是建设工程施工合同纠纷案由，不当得利返还请求权的诉讼时效按照法律规定从被上诉人兰化宏达公司建筑安装工程公司知道或者应当知道之日起计算，2012年11月16日为被上诉人兰化宏达公司建筑安装工程公司最后一笔付款，按照《民法通则》诉讼时效应为2年，被上诉人兰化宏达公司建筑安装工程公司从超付之日起就应当知道超付的情形，在长达八年后的今天主张权利显然已超过诉讼时效。另外欠条不能作为诉讼时效中断的依据，且出具“欠条”的2019年7月11日也已经超过诉讼时效。故本案已超过诉讼时效，应依法判决驳回被上诉人兰化宏达公司建筑安装工程公司的起诉。(二)关于刘曙身份的问题。本案的上诉人和被上诉人施工合同签订日期为2012年7月4日，上诉人及其刘曙撤出现场日期为2013年6月，被上诉人宏达公司在起诉状中也明确陈述:“上诉人将工程转包给被上诉人刘曙施工”，确实在2012年的当时，存在一些不合法不合规的承分包现象，但是涉案工程上诉人完成部分质量合格，有权利得到工程款，刘曙就是涉案项目的实际施工人，故本案中刘曙就是施工的劳务方主体。(三)关于被上诉人宏达公司证据:“橡胶厂管架工程量未安装清单”的问题。一审法院在该份证据的认定上发生事实认定错误，没有结合案件的基本事实，认定刘曙属于上诉人的现场代表、委托代理人错误。(四)关于被上诉人兰化宏达公司建筑安装工程公司证据:“兰州石化公司橡胶厂系统管架隐患治理工程第三标段”结算说明的问题、关于被上诉人兰化宏达公司建筑安装工程公司“欠条”的问题。该份结算说明是宏达公司单方出具的结算说明，不具有对双方的约束力，不能被认定为欠款的依据。2019年7月11日，实际施工人刘曙出具的欠条上没有刘曙的亲笔签名，只是打印了刘曙的名字，虽盖有“甘肃第一安装工程有限公司九分公司”的印章，但该印章系刘曙私刻，上诉人已多次提出移交机关予以处理假章，但是一审法院拒不移交，反而认为是上诉人管理混乱，这与一般人思维及其法律是相悖的，该两份证据不能作为认定案件事实的依据。(五)关于上诉人证据“证明”的问题。被上诉人宏达公司对该份证据存疑，认为其没有出具，公章属于私刻。对该主张宏达公司应当是申请法院鉴定而不是只提出口头异议，一审法官在没有任何鉴定依据的情况下，通过强大的眼力辨别印章大小和字体不一致不符合法律规定。(六)本案的基本事实及其被上诉人宏达公司对刘曙实际施工的追求行为。本案的基本事实是:案涉项目是兰州石化公司发包工程，刘曙从兰州石化公司拿到该项目后，挂靠在被上诉人宏达公司名下，因被上诉人宏达公司资质不够，转包给上诉人，继续由刘曙施工完成，现已交付使用，质量合格。首先，该项目属于层层转包，在兰州石化公司全额支付工程款给被上诉人宏达公司的情况下，如果被上诉人宏达公司给上诉人超付，那也属于不当得利纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷;其次，兰州石化公司将工程给刘曙的事实，刘曙是认可的，被上诉人宏达公司也是知情的，在这种情况之下可以说明兰州石化公司和被上诉人宏达公司对刘曙在现场的施工行为是认可并追求的结果，刘曙得到工程款的依据也是以上二家公司的不当得利;第三，在以上事实清楚的情况下，如果被上诉人宏达公司认为自己超付工程款，那也应当举证证明，应付多少，已付多少，或者重新作出结算依据，而本案应依法驳回。二、一审法院法律适用错误。因本案在案由上发生错误，刘曙身份认定上发生错误，导致整个案件的事实不同，故法院做出的判决法律依据发生错误，导致判决结果错误。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。

宏达公司辩称，一、被答辩人向答辩人返还超付款项于法有据。答辩人与被答辩人签订《建筑安装合同》后，双方形成合同关系，被答辩人中途退出并向案外第三人移交涉案工程后，答辩人超付的款项，被答辩人应当及时返还。且《建筑安装合同》明确约定的被答辩人现场代表刘曙及被答辩人分支机构甘肃第一安装工程公司九分公司共同出具欠条确认了超付款项金额。因此，被答辩人应当向答辩人返还超付款项。二、被答辩人出示的《证明》不具有证明合同已履行完结的效力。被答辩人向法庭提交的《证明》，不是答辩人出具，且该《证明》文件右侧项目部印章名称与答辩人的名称不符，左侧印章明显大于答辩人印章且字体也与答辩人使用印章不一致，无需通过鉴定等专业方式进行鉴别区分，正常人只需肉眼识别即可辨别出印章不一致的情况。因此，一审判决对该份《证明》不予采纳的认定正确，被答辩人不能以答辩人从未出具过的文件证明双方合同已履行完结。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。

刘曙辩称，一、在一审审理期间，因答辩人在外地工作没有及时参与一审庭审，造成本案缺席判决，并非本人主观意愿拖延诉讼。根本原因是本人因工作原因忘记开庭时间。二、事实部分方面，2012年被答辩人宏达公司将兰州石化公司橡胶厂系统管架隐患治理工程第三标段劳务分包给甘肃一安公司施工，实际上是答辩人借用甘肃一安的资质与被答辩人兰州宏达公司签订协议，整个项目的施工、管理均有本人负责，甘肃一安公司并没有参与工程的施工和管理，甘肃一安公司仅仅是名义上与宏达公司签订了协议。三、答辩人于2019年11月7日向兰州宏达公司出具了的欠条，对超付工程款196468.93元的事实答辩人予以认可，本人也愿意在庭审过程中与兰州宏达公司协议达成和解，在双方协商一致的期限内向兰州宏达公司的退还超付工程款196468.93元。

宏达公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告返还超付工程款196468.93元；2.判令二被告以同期银行贷款利息，向原告支付至2020年8月11日期间的利息9253.69元；3.本案诉讼费用由二被告承担。

一审认定事实：一安公司原名称为“甘肃第一安装工程有限公司”，后于2018年5月变更为现名称“甘肃一安建设科技集团有限公司”。2012年7月4日，宏达公司与一安公司签订《建筑安装合同》，约定宏达公司将“兰州石化公司橡胶厂系统管架隐患治理工程第三标段”交由一安公司劳务完成，双方对工期、范围、暂定价款等均进行了约定，同时约定“乙方（即一安公司）委派刘曙同志为现场代表”。合同签订后，由刘曙代表一安公司组织施工。合同履行过程中，一安公司因故不能如期完工，经与宏达公司协商，一安公司退场，由宏达公司另行找人继续施工。宏达公司共计向一安公司支付工程款3850000元，现宏达公司主张经双方最终结算，宏达公司超付工程款196408.93元，刘曙于2019年7月11日向宏达公司就该款项出具欠条，并出具内容为“2019年度还款50000元，2020年度还款146408.93元”的承诺书，现宏达公司认为一安公司未履行承诺，故诉至法院，请求判如所请。

一审法院认为，本院受理本案后，经与刘曙取得电话联系，刘曙拒绝到庭并拒绝提供其送达地址，且后期拒接送达人员电话，根据《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；(四)无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”本院以刘曙于2020年6月1日在其他诉讼中提供的地址作为送达地址向刘曙邮寄送达应诉材料及开庭传票，并通过短信方式再次向刘曙进行了告知及送达，但刘曙无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证等诉讼权利。

本案争议焦点有二：一、一安公司应否承担返还工程款的责任；二、刘曙应否承担共同付款责任。关于焦点一，在庭审中，一安公司对签订《建筑安装合同》承包案涉项目予以认可，亦认可收到了宏达公司支付的工程款3850000元。同时，一安公司亦认可在施工未完成的情况下经与宏达公司协商，退出了施工，那么一安公司应当根据其实际完成工程量收取工程款，如存在超额，应当返还给宏达公司。至于一安公司所称宏达公司提交的“橡胶厂管架工程量未装清单”中，“甘肃第一安装工程有限公司第九分公司”的印鉴系私刻的情形等，应属一安公司印章管理混乱问题，不能就此否认一安公司与宏达公司之间的合同关系。关于焦点二，案涉工程系一安公司承包的项目，刘曙作为合同指定的一安公司现场代表，以一安公司名义对外从事与案涉工程有关的民事法律行为，一安公司对此明知并认可，且一安公司亦实际收到了宏达公司支付的工程款项，由此进一步可以认定刘曙以一安公司名义与宏达公司就案涉工程事宜产生合同关系，一安公司明知且认可，故刘曙向宏达公司就超付工程款的支付事宜向宏达公司出具欠条、付款承诺书，系履行职务行为，该法律后果应当由一安公司承担。关于一安公司辩称宏达公司之诉已过诉讼时效，刘曙系于2019年7月11日向宏达公司出具欠条及付款承诺，对最后一笔款项的付款期限承诺为2020年度，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，故一安公司关于诉讼时效的辩解意见本院不予采信。至于一安公司所举“证明”，其中加盖的“兰州宏达公司建筑安装工程公司兰州石化公司橡胶厂系统管架隐患治理工程（三标段）施工项目部”印鉴，在宏达公司对该印鉴存疑的情形下，一安公司并无其他证据佐证该印鉴宏达公司曾在工程中进行过使用，而“兰化宏达公司建筑安装工程公司”印鉴，虽名称与宏达公司一致，但印鉴大小、字体等均与宏达公司所使用的印鉴肉眼可见不一致，而“证明”记载的出具时间为2019年8月19日，一安公司亦并无证据证明在该时间之后至起诉之日期间，宏达公司的印鉴进行过变更，故对一安公司关于与宏达公司之间债权债务关系完结的辩解意见，本院不予认定。一安公司应当按照刘曙出具的欠条、还款承诺书向宏达公司支付超付工程款196408.93元，还款承诺书中虽承诺该款项分两笔返还，即“2019年度还款50000元，2020年度还款146408.93元”，本院认为该约定并无具体还款日期，属约定不明，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，故本院对宏达公司主张一安公司返还超付工程款196408.93元的诉请予以支持；同时，因双方对付款期限约定不明，且未就利息进行约定，故本院对宏达公司关于利息的主张不予支持。另，若刘曙的行为给一安公司造成损失，一安公司可另行向其追偿。本案原告在诉状中请求的数额为205722.62元，应是本案收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算实际有196408.93元得到支持，为原告请求额95.5%。因此，本案案件受理费原告应自行负担4.5%，被告一安公司负担95.5%。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告甘肃一安建设科技集团有限公司向原告兰化宏达公司建筑安装工程公司返还超付工程款196408.93元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告兰化宏达公司建筑安装工程公司对被告刘曙的诉讼请求；三、驳回原告兰化宏达公司建筑安装工程公司的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费2193元，原告兰化宏达公司建筑安装工程公司负担98.7元，被告甘肃一安建设科技集团有限公司负担2094.3元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

二审查明，刘曙与一安公司均认可涉案工程系刘曙借用一安公司的资质，以一安公司现场代表的身份进行施工及管理，宏达公司对刘曙借用一安公司资质不予认可。庭审中，刘曙对欠条、还款承诺书的真实性予以认可，亦认可欠款至今未向宏达公司支付。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否已过诉讼时效；2、一安公司与刘曙之间关系如何认定，应由谁承担返还超付工程款的责任。

关于本案诉讼时效的问题。本案系宏达公司与一安公司在履行《建筑安装合同》过程中，因超付工程款而发生的纠纷，一审法院将案由确定为建设工程施工合同并无不当。二审中，刘曙到庭参加诉讼，对欠条及还款承诺书的真实性均予以认可，因还款承诺书最后一笔还款时间为2020年度，且刘曙认可超付款项并未向宏达公司支付，因此，本案并未超过法律规定的诉讼时效，一安公司提出本案案由错误并超过诉讼时效的上诉理由不能成立。

关于一安公司与刘曙之间关系的认定及如何承担返还超付工程款的责任的问题。二审中，一安公司与刘曙均认为双方之间系刘曙借用一安公司的资质进行施工，但从本案证据分析，案涉《建筑安装合同》系宏达公司与一安公司签字并盖章；合同10.3条约定：一安公司委派刘曙为现场代表；施工过程中未完工程量由一安公司进行确认；工程款也是宏达公司直接支付至一安公司账户；超付工程款的欠条及还款承诺书中加盖有一安公司九分公司的印章。以上证据形成证据链，证明宏达公司与一安公司之间形成建筑安装合同施工法律关系。虽然一安公司与刘曙均认为双方之间系借用资质关系，但对该主张均未提交相应的证据加以证明。因此，一安公司主张宏达公司明知刘曙借用一安公司资质施工的理由不能成立，一审认定刘曙系一安公司委托代理人，刘曙的行为代表一安公司，并判决由一安公司承担返还工程款的责任并无不当。一安公司主张刘曙私刻“甘肃第一安装工程有限公司第九分公司”印鉴的问题，系其公司内部印章管理问题，其可向刘曙追究相应的责任。二审中，刘曙陈述一安公司提交的《证明》系宏达公司向其出具后，其交给一安公司。虽然《证明》中记载：“双方合同履行完毕，再无任何债权债务关系”，但因刘曙当庭认可欠条中宏达公司超付的工程款确实未向宏达公司支付，一安公司也不能举证证明其向宏达公司支付过欠条中的超付款项，因此，该《证明》所载内容与本案查明的事实不符，上诉人以该证明为由主张其与宏达公司之间已无欠款的理由不能成立。

综上所述，一安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4228.2元，由甘肃一安建设科技集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张惠东

审 判 员　石　浩

审 判 员　赵辉君

二〇二一年五月二十日

法官助理　张琼琰

书 记 员　刘　娟