北京书生电子技术有限公司
某某等劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）京01民终6340号
上诉人（原审原告、被告）：北京书生电子技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路8号21号楼三层21-066号。
法定代表人：严立，执行董事。
委托诉讼代理人：胡大银，北京中首律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春华，北京市恒顿律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：***，女，1969年3月17日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：逯宁，北京浩泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沙钰琨，北京浩泰律师事务所律师。
上诉人北京书生电子技术有限公司（以下简称书生电子公司）、上诉人***因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人书生电子公司的委托诉讼代理人胡大银、刘春华，上诉人***的委托诉讼代理人逯宁、沙钰琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
书生电子公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判书生电子公司支付***工资差额不超过18万元。事实与理由：一审判决部分事实认定不清。涉案争议的24万元系年终奖，并非工资，与书生电子公司的效益及考核挂钩。2018年度的年终奖考核系数为75％，***所应获得的不应超过18万元。***作为书生电子公司的人力行政总监，其负责考核的责任，因此***应当对其考核合格承担举证责任。书生电子公司因丧失经营管理权，撤销人力资源部门，与***协商调岗一事，但是***拒绝协商，书生电子公司才决定单方解除双方的劳动合同，属于合法解除。
***辩称，同意一审判决第二项，不同意书生电子公司的上诉请求。
***上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判书生电子公司继续履行与***的劳动合同以及支付2019年3月26日至二审判决之日的工资损失（以月工资标准6万元计算）。事实与理由：一审法院随意扩大劳动合同确实无法继续履行的范围，滥用自由裁量权，并且没有做到类案同判，损害了无固定期限劳动合同制度。另外，***年满52岁，其现状需要与书生电子公司继续履行劳动合同。
书生电子公司辩称，不同意***的上述请求。
书生电子公司向一审法院起诉请求：1.书生电子公司无需支付***2019年1月21日至2019年2月20日工资差额12000元；2.书生电子公司无需支付***2018年1月1日至2018年12月31日工资差额24万元；3.***支付书生电子公司因拒绝办理工作交接造成的经济损失5万元；4.由***承担本案诉讼费。
***向一审法院起诉请求：1.撤销书生电子公司作出的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同；2.书生电子公司支付2019年3月26日至2019年11月21日工资48万元。
一审法院认定事实：书生电子公司为启明星辰信息安全投资有限公司（以下简称启明星辰投资公司）的全资子公司，启明星辰投资公司为启明星辰信息技术集团股份有限公司（以下简称启明星辰集团公司）的全资子公司。
***于2011年7月26日入职书生电子公司，所属部门为人力、行政部,职务为人力、行政总监。双方签订的最后一份劳动合同为自2015年7月25日起生效的无固定期限劳动合同。***于书生电子公司最后工作日为2019年3月25日。
2019年3月19日,书生电子公司作出执行董事决定,主要内容如下,“根据公司投资方的决定，为加强集团公司对下属全资子公司的统一管理，公司执行董事根据公司章程的规定，做出如下决定：1、撤销公司人力、行政部。2、原人力、行政部工作全部移交集团人力资源部指定人员。3、原人力、行政部人员依法予以安置”。
2019年3月20日,“启明星辰书生HR”向***发出主题为劳动合同变更意见征询的电子邮件，并附《劳动合同变更意见征询函》。其中，邮件主要内容如下：“***女士,您好：因集团公司对全资子公司进行统一管理的需要，北京书生电子技术有限公司执行董事决定，公司自2019年3月20日起撤销人力、行政部,原人力、行政工作全部移交集团人力资源部指定人员……公司安排2019年3月21日至2019年3月25日为人力、行政工作的您停止人力、行政部的日常工作……关于人力、行政部撤销之后,对原有员工的安置，根据劳动合同法规定，公司提供以下三种方案供您选择：⑴与公司协商一致，变更您的工作岗位；⑵对公司公开招聘的所有岗位,您都可以自由选择,在经过面试通过后上岗；⑶协商解除劳动合同，支付经济补偿金。随本邮件附上《劳动合同变更意见征询函》，请您在慎重考虑后在2019年3月25日中午12:00前通过电子邮件或纸质书面予以明确答复。逾期未进行答复的，将视为您不同意与公司协商变更劳动合同，公司将按照《劳动合同法》的相关规定进行处理。关于调岗,您有任何的意见和想法，欢迎您通过电话或者面谈方式与公司进行协商。公司非常希望您能够在新的岗位上，继续为公司做出贡献”。《劳动合同变更意见征询函》主要内容如下，“……根据执行董事于2019年03月19日作出的决定,撤销公司人力、行政部。原人力、行政部工作全部移交集团人力资源部指定人员。基于此变化,您与公司的原劳动合同已无法继续履行，故公司现就劳动合同内容的变更事宜征询您的个人意见……您的意见是（A、B、C、D四项只能选一项）A.同意与公司协商变更工作岗位,并按新岗位享受相关薪资待遇，其他内容维持不变。B.同意与公司协商变更劳动合同,期望变更为：工作岗位??＿，薪资待遇??＿，工作地点??＿。C.同意与公司协商解除劳动合同,希望协商解除的补偿方案为??＿。D.不同意进行任何变更，坚持在原工作地点、原岗位工作，并享受原薪资待遇”。
2019年3月25日10:44，***就“启明星辰书生HR”于2019年3月20日发出的主题为劳动合同变更意见征询的电子邮件作出回复，内容为：“各位领导好,因集团对书生公司人力、行政部的撤销决定是不合法的，目前本部门处于正常工作状态，因此不认可集团对书生公司撤销人力、行政部的决定”。
2019年3月25日,书生电子公司向启明星辰集团公司工会发出《关于解除***同志劳动合同的告知函》,主要内容如下,“***同志于2011年07月25日入职我公司……现因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，根据《劳动合同法》第四十条第（三）项，公司决定与其解除劳动合同”。
2019年3月25日启明星辰集团公司工会作出关于《与***解除劳动合同的告知函》的复函，同意公司依据《劳动合同法》等相关法律法规解除与***同志之间的劳动关系。
2019年3月25日14:51“启明星辰书生HR”向***发出电子邮件,主要内容如下,“关于书生电子人力、行政部撤销之后,对原有员工的安置，公司已于2019年3月20日、21日通过电子邮件、手机短信、EMS等多种途径给您发送了通知，要求您在2019年3月25日中午12:00前对是否同意协商变更劳动合同予以明确答复。但是很遗憾,截止该时限，未能收到您的明确答复。公司将视为您照《劳动合同法》的相关规定进行处理。在此期间，希望您不要影响公司正常的工作秩序，并按照公司的要求办理工作交接”。
2019年3月25日17:06“启明星辰书生HR”向***发出电子邮件,主要内容如下,“***，您好：因2019年3月25日下午,我们在公司向您当面送达《解除劳动合同通知书》时，您拒绝签收,现将《解除劳动合同通知书》通过电子邮件,手机短信等途径发送给你。请查收”。《解除劳动合同通知书》主要内容如下，“本公司根据执行董事决定，自2019年03月19日起,撤销人力、行政部门……公司于2019年03月20日与您就劳动合同的变更进行了平等协商，但双方未能就变更合同达成一致，公司也曾与您就合同解除事宜与您进行协商，双方依然未能达成一致。基于以上事实及《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，公司决定依法解除此前与您订立的劳动合同。合同解除日为2019年03月26日，您的最后工作日为2019年03月25日”。
2019年4月9日,书生电子公司向工会发出《关于解除***同志劳动合同的告知函》，主要内容为,“***……因其在公司工作期间，存在职务侵占、向外部输送利益的营私舞弊行为，给公司造成了重大损失。根据《劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，公司决定与其解除劳动合同……”。
2019年4月11日，启明星辰集团公司工会作出复函，同意解除与***之间的劳动关系。同日,书生电子公司以***在工作期间存在职务侵占、向外部输送利益的营私舞弊行为，给公司造成了重大损失为由再次作出解除劳动合同决定。
一、工资标准。
***主张其工资标准为年薪72万元,其中48万元按月发放,每月发放4万元,剩余24万元于次年3月至4月一并发放。书生电子公司则主张***月工资标准为税前4万元,另有年终奖；年终奖根据公司的经营和考核情况核定，基数为3-6个月工资，并乘以考核系数。
二、2018年1月1日至2018年12月31日工资差额。
***主张2018年1月1日至2018年12月31日期间剩余年薪24万元（税前）。书生电子公司则主张2018年其公司高管团队的考核系数均为0.75，相应的***的考核系数也是0.75，其公司同意按照基数24万元乘以0.75的标准发放***2018年年终奖。书生电子公司未就其主张提供相关证据予以证明。
经询，双方认可***主张的剩余年薪与公司所述之年终奖系同一款项。但，***坚持认为系剩余年薪，书生电子公司则坚持认为系年终奖。
三、2019年1月21日至2019年2月20日工资差额。
书生电子公司的工资发放周期为上月21日至本月20日。书生电子公司主张因集团统一确定工资标准，***工资高于其他员工的工资标准，故其公司于2019年1月21日起将***的月工资标准调整为28000元。***对此不予认可，主张书生电子公司从未通知其调整工资，其亦不同意调整工资，并主张上述期间工资差额12000元。书生电子公司未就其主张提供相关证据予以证明。
四、拒绝办理工作交接造成的经济损失。
书生电子公司主张***离职前担任人力、行政总监，其离职后拒绝进行工作和公司财务交接，未返还一台价值1700元的翻译机，藏匿公司大量员工人事档案，给公司人事管理工作带来重大障碍，阻碍公司日常经营管理工作的开展，给公司带来重大经济损失，故要求***赔偿经济损失50000元。***对此不予认可。书生电子公司未就经济损失已客观存在及经济损失具体数额提供相关证据予以证明。
五、解除劳动合同的相关情况。
书生电子公司主张2018年其公司与启明星辰集团公司签订了对赌协议，因其公司没有完成对赌业绩承诺，故丧失了经营管理权，集团公司收回了其公司的经营管理权，并对其公司的人力行政部进行了裁撤。在裁撤人力行政部的同时，其公司与***进行协商，向***提供了多种选择，包括协商调岗、竞争上岗等，但***拒绝调岗。其公司提出如果***拒绝调岗，双方可以协商解除劳动合同，但也被***拒绝。因***所在部门裁撤，且***拒绝调岗，其公司被迫与***解除劳动合同，并出具了《解除劳动合同通知书》。2019年4月11日其公司发现***在职期间存在严重失职、营私舞弊的行为，故当日以***在工作期间存在职务侵占、向外部输送利益的行为、给公司造成重大损失为由，再次作出解除劳动合同决定。***对此不予认可，主张书生电子公司系违法解除劳动合同，并要求撤销该公司作出的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同。
书生电子公司另主张双方无法继续履行劳动合同，理由如下：第一、劳动合同具有一定的人身从属性和管理性，以双方的信任关系为履行基础，在合同履行过程中需要用人单位对劳动者进行管理，但从整个案件发生过程，包括庭审过程看，***在最初裁撤部门时就拒绝与公司协商，拒绝接收公司邮寄的全部快递，对这样的劳动者，公司没有办法进行管理，而且***多次向朝阳区劳动稽查大队进行不实投诉，在职期间提起劳动仲裁，威胁公司会举报上市公司的违规行为，而其公司也正在调查***在职期间是否涉及职务犯罪，双方没有任何信任基础。此外，其公司总经理刘某明确表示拒绝***继续履行劳动合同，如果***回公司他就辞职，可见双方矛盾已经到了不可调和的地步，劳动合同无法继续履行。第二、关于岗位的问题，整个人力行政部都已经进行了裁撤，依据北京高院、北京市人力资源委员会发布的会议纪要三第九条之规定，***担任其公司人力行政部总监，属于较高的职务，具有较强的唯一性，现该部门已经被整体裁撤，工作由集团总公司监管，双方不能就新岗位达成一致意见，属于劳动合同确实无法继续履行的情形。***对此不予认可，主张双方可以继续履行劳动合同，理由如下：第一、双方信任基础没有破裂，书生电子公司所述双方信任破裂的事实，包括多次举报、刘某拒绝其继续履行劳动合同等，这些均没有证据证明，故认为双方信任基础并没有破裂。此外，刘某曾要求其赶紧回公司，再不回去公司就乱了。第二、其要求继续履行劳动合同是依照劳动合同法第四十八条之规定，其与书生电子公司签订的是无固定期限劳动合同，劳动合同没有出现到期的情况，可以继续履行。第三、北京高院2017年发布的会议纪要三第九条仅规定总经理、财务负责人是不可替代和唯一的，人事总监并未在列。会议纪要三第九条也规定，劳动者原岗位被他人替代，用人单位以此为由抗辩，不宜认定为劳动合同不能履行的情形。书生电子公司目前的人事行政工作仍然存在，仍需要相应的管理人员。第四、由于书生电子公司本身作出的撤销董事及选举执行董事的董事会决议不合法，所谓的人事行政部撤销也是不合法、不生效的，故其岗位依然存在，劳动合同可以继续履行。第五、书生电子公司的股东，启明星辰集团公司在收购公告中明确承诺维持现有经营管理团队的稳定性，维持经营管理人员的劳动合同关系。因其是工会主席，所以必须继续履行。
书生电子公司未提交对赌协议。经询，书生电子公司称其未见过对赌协议原件，不清楚具体内容，但依据其公司提交的现有证据判断，对赌协议中有关于没有完成业绩承诺，则丧失自主经营权的约定。
***以要求撤销书生电子公司作出的解除劳动合同决定、继续履行双方签订的无固定期限劳动合同，并要求书生电子公司支付2019年3月26日至2019年3月31日期间工资、2019年1月21日至2019年2月20日期间工资差额、2018年1月1日至2018年12月31日期间工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。书生电子公司提出反申请，要求***办理工作交接手续，并支付因拒绝办理工作交接造成的经济损失。该委以京海劳人仲字[2019]第9810、9983、12029号裁决书裁决：1.书生电子公司支付***2019年1月21日至2019年2月20日工资差额12000元；2.书生电子公司支付***2018年1月1日至2018年12月31日工资差额24万元；3.***与书生电子公司办理工作交接手续；4.驳回***的其他仲裁请求；5.驳回书生电子公司的其他仲裁请求。书生电子公司与***不认可仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。书生电子公司立案在先。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
就2019年2月工资差额一节。薪资待遇属于劳动合同的重要内容。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，用人单位调整劳动者的薪资待遇，应与劳动者协商一致。在本案中，书生电子公司主张自2019年1月21日起将***的月工资标准调整为28000元，但未提交证据证明其公司曾就本次工资调整与***协商一致，且***明确表示不同意降薪。故，法院认定书生电子公司的单方降薪行为有违法律规定，应属无效，进而认定书生电子公司应支付***2019年1月21日至2019年2月20日工资差额12000元。
就2018年1月至2018年12月工资差额一节。双方认可***主张的剩余年薪与书生电子公司所述的年终奖系同一款项，对此法院不持异议。书生电子公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就***的绩效考核情况承担举证责任，现书生电子公司未提交证据证明***2018年度考核系数为0.75，根据举证分配原则应由公司承担不利后果，故法院认定书生电子公司应支付***2018年1月1日至2018年12月31日工资差额24万元（税前）。
就应否继续履行劳动合同一节。首先，解除权属于形成权的一种，解除通知送达劳动合同的相对方即发生法律效力。在本案中，书生电子公司于2019年3月25日向***送达了《解除劳动合同通知书》，该通知书在送达***时即发生法律效力。鉴于此，书生电子公司于2019年4月11日作出的解除劳动合同决定不发生法律效力。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指，劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形一般包括：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化。在本案中，书生电子公司主张2018年其公司与启明星辰集团公司签订对赌协议，因其公司未完成对赌业绩承诺，导致丧失经营管理权，集团公司收回了其公司的经营管理权，并裁撤了***所在的人事、行政部。但，书生电子公司未提交双方签订的对赌协议，书生电子公司提交的现有证据亦不足以证明其公司未完成对赌业绩并最终导致丧失经营管理权。退一步而言，即使对赌协议确实存在，且书生电子公司未完成对赌业绩，该情形亦不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。故，法院认定书生电子公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定提出解除劳动合同，缺乏依据，构成违法解除劳动合同。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。在劳动关系中，劳动力属于特殊商品，兼具人身属性及社会属性；劳动者与用人单位之间的劳动关系，不仅是经济上的交换关系，同时还包含着信任及合作关系；就劳动关系存续而言，如一方或双方对彼此失去了信任基础，则该劳动关系在客观上已失去继续履行的必要。在本案中，***作为书生电子公司的人力、行政总监，负责公司人力、行政的营运和管理，其岗位直接关系到公司的生产经营秩序，并对公司的经营发展至关重要。纵观整个诉讼过程，书生电子公司对***的工作态度、工作方法已失去了基本信任，***对书生电子公司的经营管理方式亦存在诸多意见，双方合作初衷已经发生改变。故，法院认定双方继续履行劳动合同不利于构建稳定的劳动关系，难以实现劳动合同的目的。鉴于此，法院对***要求撤销书生电子公司作出的解除劳动合同决定、继续履行劳动合同之诉请，不予支持。但需要指出的是，***可另行向书生电子公司主张违法解除劳动合同赔偿金。鉴于双方劳动合同已于2019年3月25日解除，故***主张2019年3月26日至2019年3月31日期间工资，缺乏依据，法院不予支持。
就经济损失一节。书生电子公司要求***支付因拒绝办理工作交接造成的经济损失，但书生电子公司未提交证据证明经济损失客观存在以及经济损失的具体数额，故法院对书生电子公司该项请求不予支持。
双方均未就仲裁裁决结果第三项提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决结果，故法院对该项仲裁裁决结果予以确认。
***要求书生电子公司支付2019年4月1日至2019年11月21日工资48万元，但该项诉请未经仲裁前置程序，与本案诉争的劳动争议亦不具备不可分性，故法院对此不予处理。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十条第三款、第四十八条之规定，判决：一、北京书生电子技术有限公司于判决生效之日起十日内支付***2019年1月21日至2019年2月20日工资差额12000元；二、北京书生电子技术有限公司于判决生效之日起十日内支付***2018年1月1日至2018年12月31日工资差额24万元（税前）；三、***于本判决生效之日起十日内与北京书生电子技术有限公司办理工作交接手续；四、驳回北京书生电子技术有限公司的诉讼请求；五、驳回***其他诉讼请求。
二审中，书生电子公司提交了以下新证据：一、（2021）京0119民初371号民事判决书和转账凭证。以此证明***为离职员工王某缴纳公积金，王某对此予以认可，***损害了书生电子公司的利益。二、发件人王艳杰于2021年4月6日转发的邮件，其中显示被转发的邮件中发件人系刘某，抄送给了***，主题为“2018年奖金事宜”，主要内容为“请按照75％的完成率，计算奖金”。***认可证据一的真实性，不认可其证明目的；不认可邮件的真实性和证明目的。本院经审查认为，证据一中并未显示***存在损害书生电子公司利益的内容，故本院对该份证据不予采纳。鉴于***不认可证据二邮件的真实性，且该份证据中的内容无法反映出***2018年度的绩效考核过程及考核结果，故本院对该份证据不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于24万元工资差额一节。***应当享有2018年度年终奖。书生电子公司主张应当按照***2018年度考核系数0.75的标准予以发放，即24万元乘以0.75，但是其并未提供有效证据予以证明其主张。书生电子公司作为用人单位，应当承担举证不能的不利后果。一审法院判决书生电子公司向***支付工资差额24万元，并无不当，本院予以确认。
关于劳动合同解除一节。书生电子公司于2019年3月25日单方解除劳动合同，但书生电子公司未提供有效证据证明其所主张的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，故书生电子公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定提出解除劳动合同，缺乏事实根据，构成违法解除劳动合同。***作为公司人力、行政总监，其岗位工作直接关系到公司整体的生产经营秩序，对公司经营发展至关重要。鉴于书生电子公司与***之间已经丧失了信任基础，如判决双方继续履行劳动合同不利于构建和谐稳定的劳动关系。据此，一审法院对***要求继续履行劳动合同的请求未予支持并无不当，本院予以确认。***可就书生电子公司违法解除劳动合同的行为另行主张权益。
鉴于2019年3月26日起，双方已不存在劳动关系，***要求支付2019年3月26日至2019年3月31日期间工资，于法无据，本院不予支持。***要求书生电子公司支付2019年4月1日之后的工资，未经仲裁前置程序，本案不予处理。
综上所述，书生电子公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由北京书生电子技术有限公司、***各负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 姚 红
审 判 员 张建清
二〇二一年九月二十六日
法官助理 王 飞
书 记 员 苑要楠
