河南友信置业有限公司、平顶山市滴水石商贸有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫04民终4128号

上诉人（原审被告）：河南友信置业有限公司，住所地平顶山市新华区建设路。

法定代表人：杨松林，董事长。

委托诉讼代理人：张长春，河南倚天剑（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵卓敏，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：平顶山市滴水石商贸有限公司，住所地平顶山市新华区光明路与曙光街路口东。

法定代表人：李永怀，经理。

委托诉讼代理人：杨付清,男,该公司职工。

原审被告：平顶山市体育局，住所地平顶山市矿工。

负责人：宋丕勋，局长。

委托诉讼代理人：王延军，河南湛河律师事务所律师。

上诉人河南友信置业有限公司（以下简称友信公司）因与被上诉人平顶山市滴水石商贸有限公司（以下简称滴水石公司）及原审被告平顶山市体育局（以下简称体育局）装饰装修合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人友信公司的委托诉讼代理人张长春、赵卓敏，被上诉人滴水石公司的委托诉讼代理人杨付清，原审被告体育局的委托诉讼代理人王延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

友信公司上诉请求：1、请求撤销原审判决并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不应当承担支付工程款的责任。1、平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4279号民事判决书，明确查明了本案涉及的装饰装修工程为体育局委托河南友信公司开发的，且原审法院对体育局的工作人员潘磊作出的调查笔录也明确说明了此事实，滴水石公司认可本案涉及的装饰装修工程是体育局委托友信公司开发的，体育局也认可本案涉及的装饰装修工程的招投标、验收及后续工程款支付的主体都是体育局，故一审法院判决要求上诉人承担责任与本案基本事实严重不符。2、综合以上事实及证据，本案的基本事实是滴水石公司向体育局所开发的体育局高层供应了监控及可视对讲系统，并进行了部分安装，且体育局对监控及可视对讲系统的供应及安装进行了招投标、验收、且同意支付工程款；另外，本案的基础法律关系是监控及可视对讲系统的买卖合同及后续的安装工程合同，本案的事实是滴水石公司向体育局供应了监控及可视对讲系统，且体育局接受了监控及可视对讲系统的供应及对安装进行了招投标、验收、签订了统一支付工程款的补充协议。故依据民事行为权利与义务相统一的基本原则，滴水石公司与体育局是体育局高层监控及可视对讲系统的权利、义务主体，友信公司不应当承担支付工程款责任。二、上诉人友信公司不是工程款支付的主体，更没有违约行为，不应当承担任何的违约金。本案的证据《工程安装合同》第九条明确约定：“全部系统竣工验收合格、竣工材料移交后办理结算手续，60日内支付结算造价的98%，付款前，原告须履行约定的各项义务，并提交有效工程发票”，但至今，滴水石公司没有向上诉人提交竣工验收材料（上诉人也没有委托任何人进行过验收、结算），也没有进行结算，也没有给上诉人开具发票，故滴水石公司违约在先，其要求上诉人支付工程款不符合合同约定。三、一审法院依据体育局工作人员签字的交接清单确认滴水石公司完成了监控及可视对讲系统工程95%的工程量，就认定应当支付95%的工程款与事实不符且于法无据。首先，工程量的95%与工程款的95%是不对等的，且上诉人滴水石公司于2016年12月8日向新华区人民法院说明了4个摄像头、一个防火门未安装的事实，认可应当从合同总价中予以减去上述未安装器材的价值，并不是一审法院想当然的就以工程量的95%认定支付95%的工程款。

滴水石公司辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

体育局述称，1、一审判决认定事实清楚，合同当事人是滴水石公司和友信公司，按照合同的约定工程完工以后应向友信公司交付相应的工程验收资料，经友信公司验收后具备支付工程款的条件时才支付相应的工程款，而本案中滴水石公司一直未向友信公司交付工程完工的相关资料，该工程一直未经合法验收，所以截至目前还不具备支付工程款的条件。2、滴水石公司称已经完工工程量的95%没有事实及法律依据，因为该工程尚未验收，工程量完成的多少是经验收后才能确定的，在验收之前仅是滴水石公司自己所称，完成工程量95%没有事实和证据证实。3、体育局不是合同的当事人，不应当承担支付工程款的责任，上诉人要求体育局连带承担支付工程款没有事实依据。

滴水石公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款196650.00元，及违约金222607.80元（违约金自工程交接之日，2013年10月9日起至2016年10月21日。按合同约定未及时付款每天按工程总价的1‰支付违约金，共1132天，合计222607.80元）两项共计419257.80元。2、诉讼费由被告承担。3、请求被告支付2015年8月18日我公司诉二被告一案我公司撤诉的诉讼费2913元。

一审法院认定事实：2013年4月26日，友信公司向滴水石公司出具《中标通知书》，通知滴水石公司已获得体育局高层商住楼的监控、可视对讲系统的中标权。友信公司于中标通知书尾部招标单位处加盖印章。2013年4月28日，甲方友信公司与乙方滴水石公司签订《工程安装合同》即《可视对讲、监控系统安装》一份，合同封面显示发包方为友信公司，承包方滴水石公司，工程名称为体育局高层商住楼可视对讲、监控工程，工程地点在平顶山市××路西段体育场院内，签约地点为体育局。同时，双方于合同中约定：“……第三条合同造价，本工程总造价为：人民币贰拾万零柒仟元整（207000元）。本工程按包工包料……包配合费及施工中所发生的费用……系统内设备、材料型号、品牌、数量应符合合同附件要求，如有漏项应予补充完善，工程总价不补。……第九条付款方式，1.全部系统竣工验收合格，竣工资料移交后办理结算手续，甲方60日内支付结算造价的98%；2、剩余2%工程总额作为质保金，在保质期一年期满后十五个工作日内，甲方向乙方结清余款（无息）。第十条竣工验收，1、……工程完成，乙方以书面的形式提出验收，甲方在收到乙方书面验收申请后十五个工作日内组织验收。……第十二条违约责任，……3、甲方未按约定时间支付工程款，每逾期一天按合同总造价的千分之一支付违约金。4、因甲方原因造成停工和工期延误的，工期顺延，并补偿乙方损失。……”友信公司与滴水石公司分别于合同尾部加盖印章予以确认。另查明，2013年4月20日，滴水石公司向体育局出具《平顶山市体育局高层商住楼监控、可视对讲系统安装工程补充解释》，其内容为：“平顶山市体育局：为保证此安装工程的顺利实施，平顶山市滴水石商贸有限公司邀请平顶山市体育局全程监督招标及工程实施，并负责此工程的验收及支付工作，以保证此工程的顺利实施。妥否，请批示。平顶山市滴水石商贸有限公司，2013年4月20日。”体育局于该文件尾部左下角签章处加盖印章，且原体育局局长宫新平于文件下方批示“请春辉同志审核盖章，宫新平”，原体育局办公室主任朱春辉于批示后签字。体育局当庭表示：“这个解释的真实意思是为了确保下属职工得了利益才加盖的印章，仅代表相关验收和支付是在体育局监督下进行的，朱春辉是办公室主任，宫新平是体育局局长，并不代表是体育局直接向原告支付工程款……”。再查明，为证实所涉工程已经验收交接，滴水石公司提交《平顶山市体育局高层商住楼可视对讲系统、监控系统工程设备验收及交接清单》，其上显示“遵照合同约定我们已于2013年10月8日完成95%工程（其中防火门，电梯监控由于特殊情况未安装）。现将已安装设备交接给贵方，并列清单如下。……以上设备贵局物业已经接收并使用。”体育局水上运动学校的书记潘磊在该清单尾部接收单位签字（章）处签字。同时，安装工程所涉商住楼的物业公司“平顶山祥威德广物业服务有限公司”的经理ＸＸ生于清单下方签字“以上数量正确，同意接收。”为查清案件事实，原审法院于2016年12月7日对潘琼（笔录中显示为潘磊，经当庭向体育局核实，潘磊与潘琼为同一人）进行了调查，潘琼于调查中称：1、其于2013年10月8日的交接清单上签字是因为单位领导让其处理商住楼的后续事情；2、因住户已经入住，这套设备需要使用，所以体育局派其来负责交接验收；3、对于工程量应以清单为准，其验收接收到95%；3、剩余5%没有完成是因为钱一直没有给滴水石公司，同时因高层商住楼的电梯没有验收，所以剩余5%没有完成。没有付款的原因是因为商住楼一二层底商的问题。4、友信公司不来验收是因为当时商住楼开发是委托友信公司开发的。又查明，为查清案件事实，原审法院当庭要求友信公司在限定时间内提供体育局委托其开发该楼盘的相关书面证据及委托开发该楼盘的委托费用支付情况。但在限定时间内友信公司未提供相关材料。

一审法院认为，友信公司与滴水石公司签订的《工程安装合同》即《可视对讲、监控系统安装》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规之规定，应为有效合同。本案争议焦点之一为体育局高层商住楼是否为体育局委托友信公司开发。通过庭审调查可知，友信公司及体育局工作人员潘琼虽均称该涉案商住楼为体育局委托友信公司开发，但体育局当庭对委托开发的事实予以否认，且在法院限定时间内，友信公司也未能提供相关证据证实其同体育局存在委托开发此高层商住楼的事实，也未提供双方存在支付委托费用的证据，故不应认定涉案高层商住楼为体育局委托友信公司开发。本案争议焦点之二为《平顶山市体育局高层商住楼监控、可视对讲系统安装工程补充解释》是否构成债务转移或保证,以及债务支付主体的确定问题。该案中，该《补充解释》中虽写明“平顶山市滴水石商贸有限公司邀请平顶山市体育局全程监督招标及工程实施，并负责此工程的验收及支付工作”，但《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从此《补充解释》的名称来看，该《补充解释》不能体现出提供担保或债务转移的意思表示；从此《补充解释》的签订时间来看，该《补充解释》于2013年4月20日由滴水石公司向体育局出具，体育局于补充协议上的签字盖章时间早于《工程安装合同》签订时间，而主债务尚未设立之时，债务转移或保证亦无从谈起；从《补充解释》的内容来看，体育局并未在该《补充解释》中或在友信公司与滴水石公司签订《工程安装合同》后明确表示对友信公司与滴水石公司之间的相关债务代为清偿或承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第八条的规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情形外，国家机关不得为保证人，故平顶山市体育局不具备成为本案保证人的民事行为能力，不能在双方之间形成保证合同关系，亦不能构成法律意义上的保证。综上，本案中不能以《补充解释》认定体育局承担保证责任，亦不能认定相关债务转移给体育局，故《工程安装合同》的主体仍为友信公司与滴水石公司，相关债务的支付主体仍为友信公司。友信公司辩称涉案合同的实际主体是滴水石公司和体育局的答辩意见，因其未能提供任何证据予以证明，故对此答辩意见，应不予采纳。本案争议焦点之三为应支付的合同款项的具体金额问题。友信公司与滴水石公司所签订的《工程安装合同》中虽约定了付款方式及竣工验收方式，但滴水石公司所递交的《平顶山市体育局高层商住楼可视对讲系统、监控系统工程设备验收及交接清单》上显示“遵照合同约定我们已于2013年10月8日完成95%工程（其中防火门，电梯监控由于特殊情况未安装）。现将已安装设备交接给贵方，并列清单如下。……以上设备贵局物业已经接收并使用。”且有体育局工作人员潘磊作为接受单位在该清单尾部签字，并由所涉商住楼的物业公司“平顶山祥威德广物业服务有限公司”的经理ＸＸ生于清单下方签字“以上数量正确，同意接收。”因此能够证明所涉工程中95%的工程量实际已经接受并使用，故应认定滴水石公司已按约完成合同约定工程的95%，根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循平等、自愿、诚实信用、等价有偿的原则”，友信公司应当向滴水石公司支付已完成的95%工程量的工程款，故按照合同中约定的工程总造价为207000元，则友信公司应支付的工程款为196650元。同时，潘磊的证人证言亦能够证明5%的工程量系因高层商住楼电梯及防火门验收不合格的客观原因无法进行，依据双方所签订的《工程安装合同》第十二条违约责任中约定“因甲方原因造成停工和工期延误的，工期顺延，并补偿乙方损失。”故友信公司应当承担违约责任，但滴水石公司所要求的每天按工程总价的1%支付违约金的诉讼请求明显过高，故酌定按应支付工程款196650元的30%予以计算违约金，即应支付违约金58995元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、河南友信置业有限公司自判决生效之日起十日内向平顶山市滴水石商贸有限公司支付工程款196650元及违约金58995元；二、驳回平顶山市滴水石商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7589元，河南友信置业有限公司承担7210元,平顶山市滴水石商贸有限公司承担379元。

二审中，当事人未提交新证据。另查明，新华区人民法院（2016）豫0402民初4279号民事判决书未生效。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题主要有以下两个方面：1.原审判决由友信公司承担向滴水石公司支付工程款及违约金的责任是否有事实及法律依据。2.原审判决对已结算工程量和应付工程价款的认定是否有事实及法律依据。对此，本院结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：

一、关于原审判决由友信公司承担向滴水石公司支付工程款及违约金的责任是否有事实及法律依据的问题。经查，友信公司与滴水石公司签订的《工程安装合同》即《可视对讲、监控系统安装》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。根据合同的相对性原则，友信公司应就合同履行的具体情况，对滴水石公司担负法律责任。友信公司上诉称其与滴水石公司签订涉案合同之行为，系基于体育局的委托，体育局应当承担支付工程款的责任。但友信公司并未提供委托关系存在的相关证据。且虽然新华区人民法院（2016）豫0402民初4279号判决书查明涉案装饰装修工程系体育局委托友信公司开发，但因该判决并未生效，故该判决认定的事实不能作为本案认定事实的依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，因友信公司不能证明其受体育局委托与滴水石公司签订涉案合同之事实存在，故其上诉称体育局应承担工程款支付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决由友信公司承担向滴水石公司支付工程款的责任，于法有据，并无不当。另，涉案《工程安装合同》第十二条违约责任约定“因甲方原因造成停工和工期延误的，工期顺延，并补偿乙方损失”。结合一审中潘磊的证人证言能够证明未完工5%的工程量系因高层商住楼电梯及防火门验收不合格的客观原因无法进行，故友信公司应当承担违约责任。原审判决认定友信公司向滴水石公司支付违约金，亦无不当。

二、关于原审判决对已结算工程量和应付工程价款的认定是否有事实及法律依据的问题。经查，友信公司与滴水石公司所签订的《工程安装合同》中约定了付款方式及竣工验收方式，但友信公司以其不应承担合同责任为由拒绝与滴水石公司进行涉案工程结算。滴水石公司于一审中所递交的《平顶山市体育局高层商住楼可视对讲系统、监控系统工程设备验收及交接清单》显示“遵照合同约定我们已于2013年10月8日完成95%工程（其中防火门，电梯监控由于特殊情况未安装）。现将已安装设备交接给贵方，并列清单如下。……以上设备贵局物业已经接收并使用。”且有体育局工作人员潘磊作为接受单位在该清单尾部签字，并由所涉商住楼的物业公司“平顶山祥威德广物业服务有限公司”的经理ＸＸ生于清单下方签字“以上数量正确，同意接收”。此单据能够证明所涉工程中95%的工程量实际已经接受并投入使用，故原审应认定滴水石公司已按约完成合同约定工程的95%并无不当。同时，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循平等、自愿、诚实信用、等价有偿的原则”之规定，认定友信公司应当向滴水石公司支付已完成的95%工程量的工程款，符合公平公正之原则，并无有失公允之情形，亦无不当。

综上所述，上诉人河南友信置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5135元，由上诉人河南友信置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈国锋

审 判 员　谢小丽

审 判 员　李　洁

二〇一七年十二月六日

法官助理　雷　东

书 记 员　尚亚晓

附：本案裁判法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。