本溪钢铁（集团）建设有限责任公司、***等建设工程合同纠纷、建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2023）辽14执复46号 复议申请人（被申请人）：本溪钢铁（集团）建设有限责任公司，住所地辽宁省本溪市平山区水塔路8号。 法定代表人：***，该公司董事长。 申请人（申请执行人）：***，男，1965年10月6日出生，汉族，现住福建省永泰县。 被执行人：***，男，1972年10月26日出生，汉族，现住辽宁省绥中县。 被执行人：本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区环山路30号。 法定代表人：***，该公司董事长。 复议申请人本溪钢铁（集团）建设有限责任公司（以下简称本钢建设公司）不服绥中县人法院（2023）辽1421执异50号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 绥中县人民法院在执行申请执行人***与被执行人***、本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司（以下简称本钢二建公司）建设工程施工合同纠纷一案中，申请人***申请变更本钢建设公司为执行案件的被执行人，称在执行中发现原被执行人本钢二建公司采用吸收合并的方式，已经合并为被申请人，原被执行人的债权、债务由合并后的被申请人**。根据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十一条“作为被执行人的法人或其他组织因合并而终止，申请执行人申请变更合并后存续或新设的法人，其他组织为被执行人的，人民法院应予支持”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十二条“在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人”的规定，申请变更本钢建设公司为（2022）辽14民再46号民事判决书一案中的被执行人。 绥中县人民法院**，申请执行人***与被执行人***、本钢二建公司建设工程施工合同纠纷一案，执行依据为（2022）辽14民再46号民事判决。该判决书判决结果为：一、撤销葫芦岛市中级人民法院（2020)辽14民终1763号民事判决、绥中县人民法院（2019)辽1421民初5319号民事判决；二、***于本判决生效之日起十五日内给付***工程款1，066，828.12元，并自2016年10月14日起至给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、本钢二建公司在应付工程款范围内承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的利息。进入执行程序后，该院立执行案号为（2023）辽1421执915号，2023年2月25日向被执行人***、本钢二建公司送达执行通知书，责令自本通知书送达之日起三日内履行生效法律文书确定的义务。执行中，**被执行人***无可供执行的财产。另**，被执行人本钢二建公司于2022年3月22日在国家企业信用信息公示系统（辽宁）进行公示：本公司已于2022年3月21日作出合并决议，采用吸收合并方式，本公司现有债权、债务将由合并后的公司本钢建设公司**。本钢二建公司因公司合并或分立，于2022年10月24日被注销。申请执行人于2023年2月27日申请变更本钢建设公司为本案的被执行人。绥中县人民法院经审查认为申请人的申请符合法律规定，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十二条之规定，裁定：一、将第三人本钢建设公司变更为该院(2023)辽1421执915号案件的被执行人。二、本钢建设公司对葫芦岛市中级人民法院作出的（2022）辽14民再46号民事判决书所判决的***于本判决生效之日起十五日内给付***工程款1，066，828.12元范围内承担连带给付责任。 本钢建设公司向本院申请复议称，1、2022年12月2日葫芦岛市中级人民法院作出的（2022）辽14民再46号民事判决书，该判决第三项为“本钢二建公司在应付工程款范围内承担连带给付责任。”2022年10月24日，本溪市市场监督管理局出具（本）登字[2022]第2022000867号《登记通知书》，载明本钢二建公司提交的注销登记申请材料齐全，符合法定形式，予以登记，并加盖了本溪市场监督管理局审批专用章。同时，在判决书中表述“关于***提出本钢二建公司已被注销，因其未提供证据证明，本院不予支持。”因此，再审法院在没有对本钢二建公司于2022年10月24日已经注销的事实进行调查核实的情况下，仍然于2022年12月2日作出以本钢二建公司为主体的判决内容，显然缺乏事实依据，程序违法。2、本钢二建公司与***签订了《***》，在第二条协议价款及支付第一款中，乙方（即***）承诺在该工程项目中承担垫资义务，如建设单位发生拖欠工程款违约情况时，甲方（本钢二建公司）不承担因建设单位拖欠工程款的连带责任，均由乙方承担其垫资所带来的如欠农民工工资、材料费等一切风险。3、2014年4月29日，本钢二建公司与***形成了《本钢二建公司就施工辽宁沃泰华庭小区工程项目洽谈会议纪要》，开发商葫芦岛**房地产开发有限公司代表***也参会并签字。在《会议纪要》第六条中表述，乙方（挂靠施工人）***自行解决该工程所需垫支资金，并承担一切对外资金给付责任。4、2014年4月28日，甲方葫芦岛**房地产开发有限公司就案涉工程与乙方本钢二建公司签订了《建设工程施工合同》，涉及工程造价7000万元。但甲方仅在2015年1月27日将工程款230.013416万元支付给乙方，且其的213.9万元以案涉工程材料款的方式进行了支出。其他的工程款均未向本钢二建公司支付。综上，请求撤销（2023）辽1421执异50号和之一执行裁定书。不应将本钢建设公司变更为被执行人，不应承担工程款的连带给付责任。后又提交补充意见称，吸收合并现未经本溪钢铁集团有限公司确认，处于未生效状态。故现变更其为被执行人不符合法律规定。 本院**，申请执行人***与被执行人***、本钢二建公司建设工程施工合同纠纷一案的执行依据是，本院于2022年12月2日作出的（2022）辽14再46号民事判决书，该判决的主要内容为，一、撤销葫芦岛市中级人民法院（2020）辽14民终1763号民事判决、绥中县人民法院（2019）辽1421民初5319号民事判决；二、***于本判决生效之日起十五日内给付***工程款1，066，828.12元，并自2016年10月14日至给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、本钢二建公司在应付工程款范围内承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费28804元均由***负担，***预交的14402由***退还。 另**，经查询本钢二建公司企业档案，2022年3月21日，本钢建设公司（甲方）与本钢二建公司（乙方）签订吸收合并协议，该协议主要内容为，甲乙双方拟实行吸收合并，甲方拟吸收乙方而继续存在，乙方拟解散并注销。合并后企事业名称为本溪钢铁（集团）建设有限责任公司。本溪钢铁（集团）有限责任公司出资叁亿贰仟万元，占注册资本100%。甲乙双方完成合并及完成所有与本次合并相关工商变更手续之日起的所有财产及权利义务，均由甲方无条件承受。原乙方所有债务由甲方承担，债权由甲方享有。本钢建设公司同日作出公司股东决定，同意本钢二建公司与本钢建设公司吸收合并协议，公司债权债务由本钢建设公司承接。吸收合并后本钢二建公司注销。本钢建设公司同日作出股东决定，同意本钢建设公司与本钢二建公司的吸收合并协议，吸收合并后本钢建设公司承接本钢二建公司的债权债务。接收后本钢二建公司全部资产及相关全部文件，包括但不限于产权证书、各种账目、账簿、设备技术资料等。次日，提交企业注销企业注销登记申请书。2022年5月6日，本钢建设公司出具债务清偿说明，主要内容为，吸收合并后，本钢二建公司注销，本钢建设公司存续。吸收合并公告于2022年3月21日在国家企业信用信息公示系统进行公告，截止2022年5月6日，公告期满45天，相关债权人对公司吸收合并无异议，合并后各方的债权、债务由合并后存续的本钢建设公司继承。 2022年10月24日，本溪市市场监督管理局向本钢二建公司发出登记通知书，该公司提交的注销登记申请材料齐全，符合法定形式，予以登记。国家企业信用信息公示系统显示，本钢二建公司已于2022年3月21日作出合并决议，采用吸收合并方式，公告日期为2022年3月21日，期限至5月6日。 认定上述事实的依据有，本院（2022）辽14民再46号民事判决书，企业档案信息中的股东决定，《吸收合并协议》，清税证明，债务清偿说明，国家企业信用公示系统信息等。 本院认为，本案生效的法律文书确认，本钢二建公司在应付工程款范围内承担连带给付责任，在给付内容不明确的情况下依法应函询审判部门，但绥中县人民法院异议裁定结果改变了原判决的在应付工程款范围内承担连带责任，而直接裁定本钢建设公司在给付***工程款1066828.12元范围内承担连带责任，属于严重违反法定程序。因原判决对本钢二建公司应承提的给付数额不明确，应书面函询审判部门，**具体应承担的给付数额，如给付数额仍不明确则该判项属于执行内容不明确。另外，本案生效法律文书确认的义务主体本钢二建公司在判决生效前已注销，故能否依此判决进入执行程序，应予**并依法处置。故此，绥中县人民法院（2023）辽1421执异50号执行裁定，严重违反法定程序。依照《最高人民法院关于人民法院办理异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（四）**规定，裁定如下： 一、撤销绥中县人民法院（2023）辽1421执异50号执行裁定； 二、本案发回绥中县人民法院重新审查。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月十六日 法官助理　徐程程 书 记 员　*** 本裁定书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条“上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。”