义乌市天道市政建设有限公司与义乌市赤岸镇后金宅村民委员会、义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙金民终字第149号

上诉人（原审被告）：义乌市赤岸镇后金宅村民委员会。

诉讼代表人：朱黎华。

委托代理人：吴方平。

委托代理人：陈献华。

被上诉人（原审原告）：义乌市天道市政建设有限公司。

法定代表人：朱志坚。

委托代理人：成金星。

委托代理人：毛建荣。

被上诉人（原审被告）：义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社。

负责人：朱敬刚。

委托代理人：应权辉。

上诉人义乌市赤岸镇后金宅村民委员会与被上诉人义乌市天道市政建设有限公司（以下简称天道公司）、义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义佛堂民初字第246号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告天道公司起诉称，2013年6月26日，二被告将义乌市赤岸镇后金宅村给水工程以公开招标的方式对外承包。2013年8月8日，原告以工程款让利14%、中标价119.6557万元的条件中标，并与二被告签订了《义乌市赤岸镇后金宅村给水工程施工合同》，约定该工程工期为50天，预算价为119.6557万元；施工完成总工程量的60%时支付工程款的40%，验收合格并结算审计后付至总工程款的95%，其余5%留作保修金，保修期为二年，在保修期满后28天支付。合同还约定了双方的其他权利义务。2013年8月25日，根据二被告的指令工程开工。2013年10月26日，工程验收合格。2014年5月26日，经义乌市国信勘测造价咨询有限公司造价审核，涉案工程审核价为1180776元。原、被告对此审核价予以认可。二被告分文未支付工程款。现原告请求判令两被告立即支付工程款1121737.2元（保修金未计算在内），并承担逾期付款利息损失41921.84元（逾期付款利息损失以1121737.2元为基数，自2014年5月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率已经计算到起诉之日，并要求计算到实际履行之日），合计1163659.04元。

原审被告义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社答辩称，原告所诉的工程完工及工程款应当支付的事实是真实的，并非被告故意拖欠，只是现在村集体经济困难，没有能力支付。

原审被告义乌市赤岸镇后金宅村民委员会答辩称，1、原告诉称工程经验收合格并非事实。据村民反映，该工程在2014年4月仍在陆陆续续施工。原告曾在2014年6月起诉过，后自行撤诉。原告在上次起诉中提供的质量验收表并未标有时间，而此次的同样证据中却有时间，并盖上村委会的公章。该村在2014年换届选举后更换了新公章，并非表格中的公章。这说明，这份质量验收表是空白表格盖章。所谓验收合格根本未按照法定程序组织验收，该证据的合法性值得怀疑。2、原告在上次起诉时缴纳诉讼费的是第一被告的法定代表人朱敬刚。原告与第一被告的这种紧密联系侵害了全体村民的利益，说明涉案工程质量验收存在严重问题。3、本案工程并未完工，根据有关规定，给水工程验收主要内容要有工程质量竣工验收记录，分项工程质量检验记录，监理记录，施工记录等。验收还必须包含中间验收报告，水质检测报告、试运行报告，所有项目检测合格方能交付使用。而本案工程至今都未进行试水验收，如何确保今后的使用安全，更谈不上验收合格了。4、原告未按合同约定施工，对隐蔽工程未进行垫层，工程质量堪忧，也未按照合同约定工期完工。招标文件明确误工每日支付1000元违约金。原告违约在先，应承担相应违约责任。

原审法院审理查明，2013年8月8日，原告中标了义乌市赤岸镇后金宅村给水工程，中标价为119.6557万元，让利率为14%，当日，原告与义乌市赤岸镇后金宅村经济合作社及第二被告签订了《义乌市赤岸镇后金宅村给水工程施工合同》，约定该工程工期为50天，让利后的合同价款为1196557元；质量标准为验收合格为准；工程款支付方式为完成总工程量的60%时支付工程款的40%，验收合格并结算审计后付至总工程款的95%，其余5%留作保修金，保修期为二年，在工程竣工验收合格二年后28天内扣除违约金后无息退还。合同还约定了双方的其他权利义务。2013年8月15日，该工程开工建设。2013年10月26日，工程通过各方竣工验收。2013年11月18日，被告村两委、工程监管小组、毛店工作片及监理单位共同对该工程质量进行了验收，确认工程质量验收合格。2014年5月26日，经义乌市国信勘测造价咨询有限公司造价审核，涉案工程审定价为1180776元，扣除5%的质量保修金后，二被告现应支付工程款1121737.2元。上述工程款二被告至今尚未支付。另查明，2013年12月25日，经义乌市赤岸镇人民政府发文同意，义乌市赤岸镇后金宅村经济合作社的名称变更为义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社。

原审法院认为，原告经招投标后中标本案工程，原告与二被告签订的建设工程施工合同系各方真实意思表示，且合同内容不违反有关法律或行政法规的强制性规定，应为合法有效。现该工程已竣工并通过质量验收，二被告应支付原告工程款1121737.2元的事实清楚，证据确凿、充分。二被告应及时支付原告工程款，涉案工程于2014年5月26日经工程造价审核，原告主张二被告自2014年5月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿利息损失符合法律规定，予以支持。原告的诉请合理合法，予以支持。第二被告的辩解无事实及法律依据，不予采纳。现工程尚在保修期内，若在使用中出现质量瑕疵，双方可按工程质量保修的有关约定处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：被告义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社、义乌市赤岸镇后金宅村民委员会于判决生效之日起十日内支付原告义乌市天道市政建设有限公司工程款人民币1121737.2元，并赔偿逾期付款利息损失（自2014年5月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至以上债务实际清偿之日止）。如果被告未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7636元，由被告义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社、义乌市赤岸镇后金宅村民委员会共同负担。

宣判后，义乌市赤岸镇后金宅村民委员会不服，向本院提起上诉称，1、原审法院主体认定错误，涉案合同抬头系由其与天道公司签订，但事实上系义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社负责人事后单方在合同上加盖公章，原审法院认定本案合同主体系其与天道公司、义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社错误，两被上诉人涉嫌虚假诉讼。2、涉案工程并未完工，验收程序有重大瑕疵。根据《给排水管道工程施工及验收规范》及《义乌市工程质量管理若干规定》，工程验收主要内容要有工程质量竣工验收记录、监理记录、施工记录、分项工程质量验收记录、工程质量控制资料检查记录，验收还包括中间验收、水质报告检测、试运行报告，所有项目检测合格后方能交付使用。而涉案工程至今未进行试水验收，更不用说验收合格。涉案工程实际施工人为朱敬刚，天道公司只是挂靠单位，而朱敬刚也参加了验收，涉案工程未完全竣工，验收程序严重违法。3、原审程序严重违法。其认为涉案工程有严重质量问题，其向原审法院申请工程质量鉴定，但法院未鉴定，程序严重违法。4、涉案工程无法正常使用。只有工程验收合格并可正常使用情况下，天道公司才有权要求支付工程款。综上，请求撤销一审判决，依法改判。

天道公司答辩称，一审认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：第一、关于上诉人是否成为诉讼主体的问题。中标文件是以村委会作为发包人的，通知给天道公司的，但是施工合同中发包人一方是村委会和经济合作社，所以经济合作社和村委会作为共同被告，主体并无不当。另外根据全国人大法工委对关于村委会和经济合作社的权利和义务的划分的答复中提到“集体土地属于村民集体所有由经济合作社经营管理，没有成立经济合作社的由村委会经营管理”，该答复是很明确的，村民委员会是负责村管理事权，经济合作社是负责财权，本案中所涉的自来水工程是由经济合作社经营、管理的，包括工程款的支付也是由经济合作社支付的，自来水通水之后收取的水费也是由经济合作社收取的，这体现了合同权利义务的一致性。另外，天道公司在起诉的时候，没有把经济合作社列为被告，但在立案的时候法院告知要拿工程款必须把经济合作社列为被告，村委会是没有钱的，且合同中主体也是经济合作社，所以原审判决两被告共同承担并无不当。第二、针对上诉状第二点本案工程是否完工的问题及验收程序是否存在重大瑕疵的问题。工程已经竣工验收合格，义乌市纪委、五水共治办公室、赤岸镇政府、义乌市质监站等单位进行了复检，复检结果也是为合格，所以本案上诉人称本案工程未完工并不成立。至于验收的程序上诉人认为需要试运行报告、中间验收报告等，该主张是错误的。上诉人提到的给水排水验收标准（规范）是对给水工程的基础工程和水质是否符合标准进行验收的，本案中应适用的验收标准应该是水利部2013年制订修改的村镇供水工程验收规范，水利部的标准比上诉人提到的给水排水验收规范更加严格，施工标准更严格。而且无论是上诉人认为应该适用的验收规范，还是水利部的验收规范中，都没有提到需要分项工程验收记录、中间验收报告等要求。另外，上诉人认为还应该要适用义乌市市政工程质量管理若干规定，该规定出台的时间是2014年1月4日，而涉案工程在2013年11月份已经竣工、验收，所以该规定并不具有溯及力。即使有溯及力，该规定中也未提到需要上诉人在上诉理由第二点中提到的监理记录、工程质量控制检查记录、分项工程验收记录等，所以该理由并不能成立。第三、关于上诉状中提到的原审法院程序严重违法，该理由不能成立。上诉人在一审中提出要求进行工程质量鉴定，该申请是在开庭当天提出的，已经严重超过举证期限，所以一审法院根据最高院关于审理民事案件证据若干规定的内容不同意工程质量鉴定，这是符合法律规定的。第四、关于上诉人在上诉状中提到的涉案工程无法正常使用的问题。一审中对此已经查明，1、天道公司施工的是自来水工程中的基础工程，至于自来水是否符合饮用水的标准与公司无关。2、现在村里是连水都没有，该工程的水来源是枫坑水库的水，但现在水没有引到村里，水库都没有弄好，上诉人凭什么说工程无法正常使用，这无道理。第五、关于上诉人主张的虚假诉讼的问题。该说法并不能成立。上诉人并未否认双方之间存在合同关系，也未否认工程是由我公司施工的，我公司并未虚构任何事实，也未提供任何虚假证据，所以该理由并不能成立。综上所述，答辩人认为本案之所以会出现上诉人不愿意支付工程款的情况，归根结底是两原审被告之间的问题，他们之间的问题与答辩人是无关的。希望二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社答辩称，关于上诉理由的第1、5点的意见，其同意天道公司的答辩意见。另补充：1、涉案工程是经过经济合作社和村两委共同决定的，目的是为了改善村的用水环境。在2013年11月份工程竣工验收时，原村委会主任朱必胜和村委会成员朱恒生参加验收，村务委员会成员朱恒海、宋琴玉也参加了验收，义乌市纪委、五水共治办公室、赤岸镇政府及质监站又进行了抽检，相应的结果显示均为合格。后来村两委在2014年1月份进行了改选，现主任朱黎华当选，天道市政公司要求支付工程款，朱黎华同意先支付40%的工程款，在2014年5月份村民代表会议也进行了讨论，同意支付工程款，但是后来朱黎华因为种种原因反悔不同意支付，关于这点被上诉人认为诚实信用的原则不仅仅是个人的立身之本，也是村、组织的立身之本，不能因为一个组织的内部矛盾成为失信的理由，否则本村之后的工作无法开展。2、关于义乌市所有行政村村两委工作分配的情况，按照相关条例的规定，村两委的工作分配，村委会是负责本村的管理工作，在党支部的基础上成立了股份经济合作社是管理村集体的经济，两者之间是相互分离的，但是也应该是相互配合、监督、制衡的。村委会行使权利时经济合作社和党支部参加讨论，经济合作社行使权利时村委会和村民代表也是参加讨论，在表决时都是实行少数服从多数的原则，在本案中支付工程款的问题，经济合作社是作为发包方参与招标的，也实际参与了工程的监督、实施，村委会是不掌握钱的，所有的钱都是由经济合作社支付的。3、不能因为村委会主任和经济合作社董事长之间工作上的矛盾就胡乱的指证董事长是该案的实际施工人且在工程中有经济利益。综上所述，请求二审法院查明事实，依法判决。

二审中上诉人义乌市赤岸镇后金宅村民委员会向本院提供：1、照片1组10张，用以证明涉案工程水管多处破裂，工程质量存在严重问题；2、证人朱某甲和朱某乙出庭作证，用以证明涉案工程存在质量等问题。

被上诉人天道公司质证认为，照片不是新证据，从照片上看并不能看出与本案工程的关联性。如果确实是涉案工程的，这是施工好后挖出来的，从该情况看也存在野蛮开挖的行为，从水管破裂情况看，也是开挖行为造成的，施工过程中不可能用的是破的管道。且施工的时候村民都是现场看着的，如果是埋破裂的管道村民肯定是要阻止的。所以上诉人的证据目的不能成立。对于证人证言，对两证人的资格有意见，两证人都是在外面旁听了今天的庭审。两证人所说的与客观事实差距很大，比如说根据朱某甲的说法，本案的实际施工人是朱敬刚、和朱敬安，根据朱某乙的说法涉案工程实际施工人是陈金安和他的娘舅。两证人对所谓工程质量问题的说法都是属于传来证据，朱某乙说是其他村里说天道公司施工存在质量问题，所以他们村也是存在问题，这是属于主观推断的，没有相应的证据予以支持。而朱某甲所讲的管道在庭审过程中代理人也问了本身应当用什么管，现在用的是什么管，朱某甲回答不知道，在不知道的情况下，证人也不可能知道所用的管道不合格。两证人陈述管子是漏水的，现在未通水的情况下，不可能知道是漏水的，所以两证人证言与事实不符。

被上诉人义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社质证认为，对证据的看法同意天道公司的意见。

被上诉人天道公司向本院提交以下证据：1、赤岸镇人民政府赤政（2011）1号文件。2、赤岸镇人民政府赤政（2013）195号文件。3、义乌市村级工程项目款支付监审单一份。4、义乌市赤岸镇人民政府情况说明一份。5、义乌市赤岸镇人民政府数字城市办情况说明一份。6、2014年5月9日后金宅村两委会议记录一份。以上证据共同证明：1、涉案工程施工时后金宅村民委员会的负责人是朱必胜。2、涉案工程完工后后金宅村民委员会的负责人是朱黎华。3、上诉人参与涉案工程的验收，并同意先支付部分工程款。4、涉案工程经各级政府部门验收合格。5、涉案工程未供水的原因在于自来水未通，并且自来水是否合格与天道市政公司无关，天道市政公司仅负责设施施工。

上诉人义乌市赤岸镇后金宅村民委员会质证认为：对证据1、2的三性均无异议。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，当时朱黎华签字时并不知道工程质量存在重大问题。对证据4、5的真实性没有异议，对关联性有异议，当时验收程序涉嫌严重瑕疵，从表面看工程是验收合格的，但是对具体情况赤岸镇人民政府可能是不知道的，其可能就是出个证明书面上是验收合格的，对事实上有无质量问题赤岸镇人民政府是不知道的。因证据6为复印件，所以对真实性有疑问。

被上诉人义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社对天道公司提供的证据无异议。

本院认为，义乌市赤岸镇后金宅村民委员会提供的照片系其单方所拍，来源不明，天道公司有异议，本院对照片证明目的不予采信。对于证人证言，因证人陈述的内容有矛盾之处，证人非施工过程中的管理人员，对施工情况并不了解，证言与天道公司提供的工程验收等证据不符，故对证人证言本院不予采信。义乌市赤岸镇后金宅村民委员会对天道公司提供的证据1至证据5的真实性无异议，该部分证据系书证，其证明目的成立，对该部分证据本院予以确认。天道公司提供的证据6系复印件，义乌市赤岸镇后金宅村民委员会对此有异议，对证据6本院不予确认。

二审中被上诉人义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社未项本院提交新的证据。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审另查明，义乌市赤岸镇人民政府于2015年1月12日出具情况说明，载明：义乌市赤岸镇后金宅村给水工程，已经在2013年11月18日经后金宅村村级组织、毛店工作片、赤岸镇政府的竣工验收，工程质量合格。并在2014年6月9日经过中共义乌市纪委、义乌市五水共治办公室、赤岸镇政府、义乌市质监站等单位组织抽检，未发现该工程存在重大问题。2015年1月2日赤岸镇政法办公室（赤岸镇数字城市办）在“2014122400147号关于反映赤岸镇后金宅村自来水相关问题情况说明”中载明：来电反映赤岸镇后金宅村自来水管道已经埋下去了，也经过返工，为什么现在还没有通水？回复意见：枫坑简易水厂目前刚完工，下步将进行验收，并移交国资委运行，方可通水。

本院认为，关于本案诉讼主体问题。义乌市赤岸镇后金宅村民委员会认为施工合同系其与天道公司签订，义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社的章系事后单方加盖，故原审法院认定其与义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社共同承担支付工程款义务错误，同时其认为天道公司与义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社涉嫌虚假诉讼。因涉案工程施工合同在形式要件上系由上诉人与两被上诉人签订，故天道公司与义乌市赤岸镇后金宅村民委员会及义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社为合同的相对方，实质要件上，被上诉人义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社一直承认其亦是合同相对方，原审法院判决由义乌市赤岸镇后金宅村民委员会及义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社共同承担付款责任并无不当。且义乌市赤岸镇后金宅村民委员会并未提供证据证明天道公司与义乌市赤岸镇后金宅村股份经济合作社涉及虚假诉讼，因此其该主张也不能成立。

关于天道公司施工是否已完成及工程验收程序是否有重大瑕疵问题。上诉人主张天道公司只是挂靠单位，实际施工人为朱敬刚，该主张无证据支持。因涉案给水工程，已于2013年11月18日经后金宅村村级组织、毛店工作片、赤岸镇政府的竣工验收，工程质量合格。2014年6月9日中共义乌市纪委、义乌市五水共治办公室、赤岸镇政府、义乌市质监站等单位又组织抽检，未发现该工程存在重大问题。因此涉案工程天道公司已经竣工验收，验收程序并无瑕疵，上诉人的主张与事实不符，本院不予采信。

关于工程款的支付条件是否成就问题。上诉人主张只有工程验收合格并实际可使用的情况下，天道公司才有权要求支付工程款。因涉案工程已经验收合格，且从赤岸镇数字城市办的回复情况看，作为涉案工程的水源枫坑简易水厂目前刚完工，下步将进行验收，并移交国资委运行，方可通水，因此涉案工程未投入使用责任并不在于天道公司，故对上诉人的主张本院不予支持。

关于上诉人认为原审法院对其就工程质量的申请未予准许，原审程序违法的问题。因原审法院已查明涉案工程已验收合格，上诉人主张涉案工程有严重质量问题也无充分证据支持，故原审法院对其鉴定申请不予准许并不违反法定程序。

综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15272元，由上诉人义乌市赤岸镇后金宅村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑林军

审　判　员　　韦红平

代理审判员　　王小青

二〇一五年二月二十五日

代书　记员　　王　璐