某某、江西九天钢构工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣10民终444号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月16日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。

被上诉人（原审被告）：江西九天钢构工程有限公司，住所地江西省抚州市南城县龙湖镇政府院内，统一社会信用代码：91361021593772048U。

法定代表人：连红英，经理。

委托诉讼代理人：陈丽玲，公司员工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：杨金芸，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般代理。

第三人（原审第三人）：邓星华，男，1976年6月21日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。

上诉人***因与被上诉人江西九天钢构工程有限公司（下称：九天公司）、原审第三人邓星华承揽合同纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2018）赣1025民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了庭询审理。上诉人***，被上诉人九天公司的委托诉讼代理人杨金芸、陈丽玲，原审第三人邓星华到庭参加庭询。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法撤销江西省乐安县人民法院（2018）赣1025民初752号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由九天公司负担。事实和理由：一审法院认定上诉人未能提供充分有效的证据证明上诉人施工的工作量及价格，而驳回了上诉人要求被上诉人支付工程款及违约金的诉讼请求，该项认定没有任何事实根据与法律依据。在一审举证期间内，上诉人向一审法院提交了上诉人与邓星华签订的《钢管脚手架承包协议》及其上诉人建设银行的流水复印件等证据，其中承包协议明确载明了“承包单价按建筑面积48元每平米算工程款。施工工作由上诉人组织包工队进行承包施工”。另载明“按照甲方工程进度结算，基础以上四楼楼面浇筑完毕甲方支付工程量计价30%，主体封顶后甲方支付乙方工程量计价的70%，脚手架拆除后甲方支付乙方工程量计价的90%,工程全部竣工验收后，付完全部工程款”。后因邓星华退出其所承包的32#—39#楼的泥工、木工、钢筋工、架子工的承包工程，邓星华退出时明确告知被上诉人其已将其所承包的涉案工程中的钢管脚手架工程发包给了上诉人，并与上诉人签订了钢管脚手架协议，当时被上诉人对此未提出任何异议。之后，上诉人在履行其与邓星华签订的《钢管脚手架承包协议》过程中，被上诉人也支付了工程款给上诉人。涉案楼工程完工后，被上诉人并向上诉人发出了拆除脚手架的通知。以上事实，充分证明，邓星华退出承包工程后，上诉人与被上诉人就涉案工程虽未签订书面合同，但上诉人在继续履行其与邓星华签订的《钢管脚手架承包协议》时，被上诉人并未提出任何异议，且也履行了支付上诉人部分工程款的义务。该事实完全可视为被上诉人已经默认上诉人与邓星华签订的涉案工程协议中约定的相关单价和支付工程款方式。因此，上诉人认为其已提供了充分有效的证据证明其诉讼请求。综上，上诉人已就自己的主张进行了充分举证，一审的诉讼请求应当得到全部支持，一审判决确有错误，请二审法院全面查明本案的事实后，依法撤销原判，并依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款、第二百六十三条等的规定，判决支持上诉人一审中提出的全部诉讼请求。

被上诉人九天公司答辩意见，上诉人把其与邓星华签订的协议作为主张权利的依据不能成立。邓星华作为被上诉人承建项目的内部承包人，有独立的权利义务，具有以自己的名义签订合同和履行合同的主体身份和行为能力。从上诉人与邓星华签订的协议来看，甲方为邓星华个人并非被上诉人，上诉人作为合同的相对方明知而且认可，协议反映的是上诉人与邓星华之间的真实意思表示，未经被上诉人明示该协议对被上诉人没有约束力。涉案承揽或建设工程施工合同关系的形成基于当事人的积极意思表示才能形成，邓星华退出承包后，上诉人的施工行为被上诉人虽然予以认可，但上诉人与被上诉人之间也未就价款进行协商并达成一致，那么因最终结算发生争议的应当按照合同法的规定按照双方无约定情形处理。在合同价款无约定的情况下，上诉人因而提出鉴定申请，但之后因上诉人原因鉴定未果，上诉人对此应当承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人邓星华述称，我与***之间签订的协议交给了被上诉人，并告诉被上诉人是48元/㎡的价格，被上诉人也知道该协议。

***向一审法院起诉请求：1.判令九天公司支付工程款232629.28元；2.判令九天公司支付违约金23123.94元；3.本案诉讼费由九天公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月25日，九天公司与乐安县首建房地产开发有限公司签订《建设工程承包合同》。乐安县首建房地产开发有限公司作为发包人将位于乐安县安民路西侧的乐安县凤凰城三期工程（32#35#36#37#38#39#楼）发包给九天公司，由九天公司承包建设土建工程、装饰工程等工程。合同工期约定开工日期为2017年6月25日，竣工日期为2018年6月30日。合同价款约定为固定合同总价按每平米900元计算，总计人民币7619355元。除设计修改增减工程量外，合同总造价不做调整。

2017年7月4日，九天公司委托公司员工陈丽玲为乐安县凤凰麒麟城三期工程32#35#-39#楼的项目负责人，以公司名义全权负责项目施工和管理。并将32#35#-39#楼工程的泥工、木工、钢筋工、架子工发包给邓星华承包施工。

2017年6月10日，邓星华与***签订《钢管脚手架承包协议》，邓星华为发包方，***为承包方。约定：邓星华将乐安县凤凰城三期32#35#-39#楼的外脚手钢管架等工程以包工包料方式发包给***承包施工。承包价格约定：1.该工程的内支模钢管、扣件等其他材料要提供2套施工使用。2.承包单价按建筑面积48元/㎡算工程款。付款方式约定：按照甲方工程进度结算，基础以上四层楼面浇筑完毕甲方支付乙方工程量计价的30%，主体封顶结束后甲方支付乙方工程量计价的70%，脚手架拆除后甲方支付乙方工程量计价的90%，工程全部竣工验收后，付完全部工程款。

以上合同及协议签订后，九天公司与邓星华自行解除合同，九天公司补偿给邓星华23万元，邓星华自愿退出。***继续履行与邓星华签订的协议，并向九天公司领取了245660元工程款。

2018年3月21日，***到麒麟凤凰城工地现场将施工电闸关掉，导致工地停工，经乐安县鳌溪派出所民警调解，***离开工地，当日下午***再次将电源关闭，导致再次停工。***被乐安县公安局处以行政拘留7日的处罚。

在诉讼中，九天公司称“因为***没有拆除脚手架，另请人拆除脚手架支付了工资，其中4月29日拆除外架工资28500元，6月23日请农民工搬运拆下来的钢管工资5900元，8月23日请民工整理钢管3625元，总共38025元，罚款5000元，加上吴刚领取的2000元、7000元和23360元共计是75685元”。***称另请人拆除脚手架的事实予以认可，但九天公司支付的工资过高不合理，对九天公司代***支付给吴刚的7000元和23360元不予认可，认为这是吴刚因其他事项领取的工程款。***仅认可已收到九天公司支付245660元工程款。

在诉讼中，因***与九天公司之间没有直接约定工程施工面积和价格。经一审法院释明，***于2018年9月5日向一审法院提交“对涉案工程的工程量鉴定申请书”，一审法院依法委托江西华赣工程造价咨询有限责任公司对涉案的乐安县凤凰城三期工程32#、35#、36#、37#、38#、39#钢管架子的工作量及单价进行司法鉴定评估。2019年1月10日，江西华赣司法鉴定中心发出《缴费通知函》，主要内容为：已收到前期鉴定费2万元，要求当事人在规定期限内交清鉴定费余款6万元，余款到账后3个工作日内出具鉴定意见书征求意见稿。2018年1月22日，江西华赣工程造价咨询有限责任公司发出《情况说明函》，主要内容为：已收到前期鉴定费2万元，按法院要求已完成鉴定意见书，由于当事人在规定期限内未交清余款6万元，导致无法出具鉴定意见书，该案卷按相关规定给予退回。一审法院司法技术室于2019年1月23日作出委托鉴定结案函，主要内容为：申请人***在规定期限内未缴清鉴定余款且明确表示不再缴纳鉴定余款，依据规定将本案鉴定程序撤回。

一审法院认为，2017年6月25日，九天公司与乐安县首建房地产开发有限公司签订《建设工程承包合同》。2017年7月4日，九天公司将32#35#-39#楼工程的泥工、木工、钢筋工、架子工发包给邓星华承包施工。2017年6月10日，邓星华与***签订《钢管脚手架承包协议》，邓星华将乐安县凤凰城三期32#35#-39#楼的外脚手钢管架等工程以包工包料方式发包给***承包施工，以上均属事实。

邓星华退出承包后，***继续履行其与邓星华签订的《钢管脚手架承包协议》，并向九天公司领取了部分工程款。***与九天公司在事实上形成了承揽合同关系。

***与邓星华签订的《钢管脚手架承包协议》，九天公司对其约定的工程量及价格均不予认可。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。该《钢管脚手架承包协议》未获九天公司认可或追认，根据合同相对性的原则，《钢管脚手架承包协议》对九天公司不具有约束力。

***未与九天公司达成任何有关施工量、价格及违约金等的协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。***起诉请求九天公司支付工程款及违约金，没有提供充分有效的证据证明***施工的工作量及价格，经一审法院释明后，***对涉案工程量及价格申请鉴定评估，但由于***本人的原因导致无法得出鉴定评估结论。对此，***应承担举证不能的责任。因此，对***请求九天公司支付工程款232629.28元，违约金23123.94元的诉讼请求，没有事实和法律的依据，本院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，一审法院判决如下：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费5136元，由***负担。

本院二审庭询中，***提交了以下新的证据：1.杨保全与木工李兴华签订的《木工承包协议》，约定木工价格是113元/㎡；2.邓星华与泥工何元明签订的《泥工工程承包合同》，约定泥工价格是120元/㎡；3.邓星华与木工李兴华签订的《木工承包合同协议》，约定木工价格是113元/㎡；4.邓星华与钢筋工胡永林签订的《钢筋合同协议》，约定价格是30元/㎡；5.邓星华与***签订的《钢管脚手架承包协议》，约定价格是48元/㎡。以上四个总计价格是311元/㎡。证明目的：承包单价按48元/㎡是有效的。

邓星华质证意见：这些合同和协议是真实的，都是我签订的。

九天公司质证意见：杨保全与木工李兴华签订的《木工承包协议》时间是2017年10月23日，邓星华和李兴华是2017年8月12日签订的协议，能够证明邓星华退出以后，被上诉人与木工李兴华达成新的协议，双方是按照签订协议来执行的。上诉人在邓星华退出以后，没有与九天公司重新签订协议，也没有与九天公司进行协商。九天公司也没有受让钢管脚手架承包协议中邓星华所享有的权利和承担的义务。对于上诉人提供的《钢筋合同协议》，在邓星华退出以后，按双方认定的价格进行了结算。从时间上看，这些证据在原一审都存在，但上诉人没有进行提交，请求法院对这些证据不予采信。

本院认证意见：对上述证据的真实性予以认定，关联性待结合本案事实和其他证据进行综合认定。

对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人诉辩主张和事实、理由，并经各方当事人当庭确认，本案二审争议焦点是：九天公司是否还尚欠***工程款及具体金额是多少的问题。本案中，九天公司与邓星华签订《房屋施工协议》，将32#35#-39#楼工程的泥工、木工、钢筋工、架子工发包给邓星华承包施工。后邓星华与***签订《钢管脚手架承包协议》，将32#35#-39#楼工程的架子工转包给***承包施工，并约定承包单价按建筑面积48元/㎡算工程款。后九天公司与邓星华解除协议，邓星华退出承包后，***继续施工，但未与九天公司重新签订协议。九天公司对邓星华与***约定的48元/㎡的价格不予认可，认为过高。***认为48元/㎡的价格已得到了九天公司的同意，但未提供证据证明。由于九天公司与***之间没有签订任何协议，48元/㎡的价格对九天公司没有约束力。根据合同法的规定，当事人对价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。关于架子工的当地市场价格的问题，九天公司认为是34元/㎡，并提供了其公司与曾桂平签订的承包合同予以证明；***认为48元/㎡就是当地市场价格；邓星华认为是40元/㎡左右。因此，当地的市场价格也不好确定。另外，***起诉要求按9964.36㎡计算其工程量总面积，但未提供证据予以证明，九天公司也认为该面积计算错误。正是由于双方对价格和面积产生争议，且***提供的证据又不能足以证明其诉讼请求，一审法院根据“谁主张谁举证”原则，将该举证责任分配给***，并向***进行法律释明后，***提出对涉案工程量及价格进行鉴定评估的申请，但由于***本人的原因导致无法得出鉴定评估结论，导致无法确定涉案的工程量及价格。二审期间，虽然***提交了新的证据，但该证据并不能证明48元/㎡的价格是经过九天公司同意的，也不能证明其施工的总面积。由于***提供的证据不能足以证明其诉讼请求，对此，***应承担举证不能的不利法律后果。故一审法院判决驳回***的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5136元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　龚祝光

审 判 员　王一敏

审 判 员　黎　璆

二〇一九年五月三十日

法官助理　陈振华

书 记 员　揭盼蕾