日照市伟峰建筑工程有限公司、衡水亚泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)辽08民终2958号

上诉人（原审原告）：日照市伟峰建筑工程有限公司，住所地：山东省日照市岚山区安东卫街道万斛路日照人家快捷酒店内。

法定代表人：苏峰，系公司总经理。

委托诉讼代理人：赵竣伟，山东锦海盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衡水亚泰建筑工程有限公司，住所地：衡水市桃城区中华大街20号1、2、3幢。

法定代表人：霍庆杰，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张志国，辽宁卓臻律师事务所律师。

上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司因与被上诉人衡水亚泰建筑工程有限公司建设工程施工纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2021）辽0811民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司委托诉讼代理人赵竣伟、被上诉人衡水亚泰建筑工程有限公司委托诉讼代理人张志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

日照市伟峰建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审驳回上诉人起诉的民事裁定书，依法提审或者指令老边区人民法院继续审理本案；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审民事裁定书认为上诉人己于2019年1月17日向一审法院起诉过，且案件于2019年9月10日作出（2019)辽08民初209号民事判决书并己生效，所以，本案一审起诉构成重复起诉，裁定驳回原告起诉。这是适用法律错误，上诉人一审起诉不构成重复起诉，具体理由如下。一、后诉与前诉并非同一诉讼主体前诉一审判决为（2019)辽08民初209号民事判决书、终审判决为（2019)辽08民终2836号民事判决书，209号民事判决中原告为上诉人，被告为被上诉人和营口京华钢铁有限公司。而本案一审，原告为上诉人，被告仅为被上诉人，没有营口京华钢铁有限公司，也即前后两诉的当事人并不相同。二、后诉与前诉诉讼的法律依据不同。前诉所依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条关于实际施工人起诉发包人的法律规定，而后诉也即是依据双方之间的合同关系起诉，依据民法典中合同法律规定提起诉讼，二者法律依据不同。三、后诉与前诉诉讼请求不同。前诉既向被上诉人主张权利，也向营口京华钢铁有限公司主张权利，要求营口京华钢铁有限公司承担欠付款责任，后诉主要是对于2836号判决未处理的实体性争议提起诉讼，二者诉讼请求并不相同。四、2836号判决对于双方争议部分，也即上诉人本案一审诉求并没有实质性实体处理。1、2019年所涉案件二审生效判决为营口市中级人民法院（2019)辽08民终2836号民事判决书，上诉人为证实上诉状所主张的诉求，提供了当时能够提供的部分证据材料，2836号生效判决合议庭经过审理认为，对于上诉人诉状中所称的争议部分（也即主要是本案一审的诉求），上诉人当时提供的证据材料极有可能证实上诉人的主张，但不能形成诉讼程序上的绝对证据。所以，对于争议部分的主张，明确为上诉人“可待其证据充分后，另行主张权利”，也即2836号判决书对于上诉人在2019年案件上诉状中提到的的争议部分并未做实质性的实体处理，其认定的仅仅是双方无争议的部分。这就好比有100个项，没有争议的是30个项，有争议的是20个项，2836号判决对于80个项进行了处理；对于有争议的20个项没有实体性处理，认为上诉人证据充分后，可另行主张权利。而本案一审正是对于在2836号判决中有争议的部分起诉，不属于重复起诉。2、2836号判决书明确上诉人证据充分后，可另行主张权利。该处的另行主张权利，上诉人认为是指上诉人在证据充分后，可以任何实现权利主张的方式来主张和实现自己的权益，既包括私下协商的方式，也包括找第三方或者行政主管部门调解解决，还包括通过诉讼方式或者在执行程序中主张，甚至存在双方达成仲裁协议，仲裁方式解决。也即，通过诉讼解决也是其中的一种方式，上诉人一审提起诉讼，符合2836号判决的原义，一审法院认定上诉人一审诉讼属于重复起诉是错误理解法律规定和没有对2836号判决的内容予以正确理解。而上诉人于2021年4月份取得一审诉讼证据材料后，于2021年6月份起诉,7月26日正式立案，完全符合法律规定。3、上诉人已无其他救济途径。1)上诉人无法启动再审程序。本案一审中，主审法官建议上诉人走再审程序，但是上诉人去营口市中级人民法院申请2836号案件的再审，营口市中级人民法院以申请人己过自生效判决做出之日起超过6个月为由而不受理，尽管上诉人向其解释上诉人的再审行为符合民事诉讼法第220条和第205条关于自知道和应当知道新证据之日六个月的规定，但是营口市中级人民法院以只要自生效判决经过之日起超过六个月即不予受理为由，不受理上诉人的再审申请，并告知申请人可以申请抗诉。2)上诉人无法启动抗诉程序。上诉人咨询营口市人民检察院，营口市人民检察院回复是案件必须经过一审、二审和再审之后才能申请抗诉程序，现在营口市中级人民法院不受理上诉人对于2836号案件再审立案，而辽宁省高院不受理任何再审书面申请。因而，一审裁定驳回上诉人一审起诉，相当于使上诉人丧失了获得诉讼程序救济的权利。所涉的工程款本金并不是一万两万、三万五万的，而是250万左右。人民法院是保护当事人合法权益的最后司法屏障，如果人民法院作出了实质性剥夺上诉人进行诉讼程序而又无其他途径可以救济的的法律文书，就应予以纠正。恳请贵院考虑本案实际情况，支持上诉人上诉请求，依法审理或者指令老边区人民法院依法审理。

衡水亚泰建筑工程有限公司辩称：一、上诉人对重复诉讼的理解是错误的。根据民诉法解释247条的规定，前后诉的诉讼主体并不要求完全相同，只要前诉的主体包含了后诉的主体即可。法律依据则不是判断重复诉讼的标准。前后诉中案涉双方主体的诉讼标的和诉讼请求完全相同，后诉要求支持前诉驳回的诉请，实质是否定前诉裁判结果。故本次诉讼属于重复诉讼。二、2836号案件对一审诉求己经进行了实质审理。营口市中级人民法院的（2019)辽08民终2836号民事判决书，查明的事实与一审基本一致，认为上诉人无证明证明增量价值多少，提供的相关证据为复印件，答辩人不认可。上诉人未向一审法院申请调取证据、鉴定，故上诉人证据不足，对其上诉请求不予支持，判决驳回上诉，维持原判。这显然是对争议内容进行了实体审理的。三、上诉人对“上诉人可待证据充分后，另行主张权利”的理解是错误的。营口市中级人民法院的（2019）辽08民终2836号民事判决书中“上诉人可待证据充分后，另行主张权利”的表述不是可以另行起诉的意思。主张权利方式虽有多种，但另行起诉却要符合法律规定。本案另行起诉构成重复诉讼。上诉人通过诉讼正确的主张权利方式应是申请再审。上诉人未在法律规定的期限内申请再审，进而不能申请抗诉，这是自身的过错导致的后果，决不可以成为另行起诉的理由。综上，一审裁定认定事实和适用法律是完全正确的，上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持一审结果。

一审法院经审查认为，本案原告日照市伟峰建筑工程有限公司已于2019年1月17日向本院起诉，该案于2019年9月10日作出（2019）辽0811民初209号民事判决判决书并已生效。原告日照市伟峰建筑工程有限公司于2021年7月26日就相同诉请再次向本院提起诉讼，故原告日照市伟峰建筑工程有限公司的本次起诉构成重复起诉，本院予以驳回起诉。据此一审法院裁定：驳回原告日照市伟峰建筑工程有限公司的起诉。案件受理费35250元，予以退回。

本院认为，上诉人原告日照市伟峰建筑工程有限公司本次诉请之事项，业经辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初209号，二审辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民终2836号，及辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初514号，二审辽宁省营口市中级人民法院（2020）辽08民终2017号案件实体审理，认为其“并无证据证明增量价值多少，其庭审结束后提供的相关证据为复印件，被上诉人对未经当庭质证和证人证言不予认可，其上诉人未向一审法院申请人民法院调证、鉴定，故上诉人证据不足，对其上诉请求不予支持。上诉人可待证据充分后，另行主张权利”。

在法院赋予上诉人保留诉权情况下，上诉人仍以复印件证据，非证据充分主张权利，再次诉讼，属重复诉讼。

综上，日照市伟峰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　崔　卿

审 判 员　　唐晓葵

审 判 员　　盖世非

二〇二一年十一月十六日

法官助理　　赵金男

书 记 员　　王　静