福建省利恒建设工程有限公司与五莲新能环保发电有限公司、上海复旦水务工程技术有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省五莲县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1121民初1818号

原告：福建省利恒建设工程有限公司，住所地永泰县红星街1号，统一社会信用代码91350125154826593M。

法定代表人：吴志铿，董事长。

委托诉讼代理人：孙立成，山东旷世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐永波，山东旷世律师事务所律师。

被告：五莲新能环保发电有限公司，住所地五莲县许孟镇山王庄村东北，统一社会信用代码91371121MA3C1L6557。

法定代表人：吴斌，董事长。

委托诉讼代理人：张思勇，男，五莲新能环保发电有限公司副总经理。

委托诉讼代理人：王西刚，山东阳尔律师事务所律师。

被告：上海复旦水务工程技术有限公司，住所地上海市杨浦区国泰路127弄复旦科技园1号楼4楼。

法定代表人：吴强，董事长。

委托诉讼代理人：王西刚，山东阳尔律师事务所律师。

被告：杭州新世纪能源环保工程股份有限公司，住所地杭州市西湖区天目山路国际花园东塔楼6层A座，统一社会信用代码913301007258753817。

法定代表人：王柯，董事长。

委托诉讼代理人：王西刚，山东阳尔律师事务所律师。

原告福建省利恒建设工程有限公司（以下简称福建利恒公司）与被告五莲新能环保发电有限公司（以下简称五莲新能公司）、上海复旦水务工程技术有限公司（以下简称上海复旦公司）、杭州新世纪能源环保工程股份有限公司（以下简称杭州新世纪公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福建利恒公司委托诉讼代理人孙立成、徐永波，五莲新能公司委托诉讼代理人张思勇、王西刚，上海复旦公司及杭州新世纪公司委托诉讼代理人王西刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福建利恒公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付福建利恒公司工程款余款1118998.97元。2.判令被告按照银行同期贷款利率支付利息93016.70元。3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年9月20日，经招标，福建利恒公司与五莲新能公司签订《五莲县生活垃圾焚烧发电项目渗滤液及护坡工程项目》工程施工合同。签约合同价为339万元(含税)，其中渗滤液处理站工程为220万元，护坡工程为119万元。渗滤液处理站工程被告已使用。在渗滤液处理站工程施工过程中，因五莲新能公司变更施工图纸由A版变为B版，导致渗滤液处理站工程造价大幅上涨。2018年1月31日，福建利恒公司与五莲新能公司共同委托五莲县工程建设标准定额站对渗滤液处理站工程进行审核。2018年2月8日五莲县工程建设标准定额站出具渗滤液处理站工程预（结）算书，审定渗滤液处理站工程造价为3554998.97元。扣除五莲新能公司已支付的工程进度款2436000元，五莲新能公司尚需向福建利恒公司支付工程款1118998.97元。上海复旦公司和杭州新世纪公司系五莲新能公司的出资人，应与五莲新能公司承担连带付款责任。诉讼过程中，五莲新能公司变更诉讼请求第二项，要求被告以尚欠工程款为基数，自2017年7月20日起按照银行同期贷款利率支付利息，直至余款付清之日，并要求被告返还质量保证金50000元。

五莲新能公司对其已向福建利恒公司支付2436000元工程款无异议，辩称，其已按照施工合同约定履行了付款义务，并未拖欠福建利恒公司工程款；五莲县定额站出具的渗滤液处理站工程预（结）算书计算方式存在问题，不能作为原被告之间结算的依据；福建利恒公司违反合同约定单方增加工程款、阻挠施工、延误工期的违约行为，已给五莲新能公司造成巨大损失，五莲新能公司保留起诉的权利。

上海复旦公司及杭州新世纪公司均辩称，其为五莲新能公司股东，并非本案适格主体，请求驳回福建利恒公司对本公司的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。

福建利恒公司提供以下证据证实自己的主张：

1、《五莲县生活垃圾焚烧发电项目渗滤液及护坡工程施工（土建施工）项目》工程施工合同一份，证明福建利恒公司与五莲新能公司存在建设工程施工合同关系，但认为合同中关于工程价款的约定，因施工图纸作废，该价款约定也应作废；2、工程变更单一份，证明涉案渗滤液处理站工程因五莲新能公司的原因设计图纸发生变更，原A版图纸作废；3、审计委托书复印件及工程预（结）算书各一份，证明福建利恒公司与五莲新能公司共同委托五莲县住房城乡建设局定额站对设计图纸变更后渗滤液处理站工程价款进行审计，审计该工程造价为3554998.97元；4、2019年3月25日五莲县新能环保发电有限公司关于废除部分中标工程的函，证明五莲新能公司自认涉案工程已经发生重大变更，涉案合同同时产生重大变更，已完工程价款应按实际施工量进行结算；5、2017年4月2日五莲新能公司的工程联系单，证明涉案工程中护坡部分系五莲新能公司通知福建利恒公司暂停施工，而非原告自行撤离；6、《建设工程竣工图编制管理办法》，根据该办法规定,一般图纸变更，编制单位可根据设计变更在施工图纸上直接改绘，重大变更或者图面超过三分之一的，应重新绘制竣工图纸，五莲新能公司原A版图纸作废，说明工程发生了重大变更；7、工商登记资料一份，证明上海复旦公司与杭州新世纪公司系五莲新能公司的股东，应在出资范围内承担付款责任；8、银行支付凭证复印件一份，证明原告于2016年10月11日向被告支付质保金50000元。

对福建利恒公司提交的证据，被告的质证意见为：1、《五莲县生活垃圾焚烧发电项目渗滤液及护坡工程施工（土建施工）项目》工程施工合同第四条明确约定了渗滤液处理站工程价款为220万元，并且在合同专用条款第六大条明确约定了合同的计价及调整方式和工程款的付款节点，通过该证据可以看出福建利恒公司与五莲新能公司约定的合同价格方式是固定价加变更的方式，因此双方仅需对变更部分的价款进行核算；2、通过原告提交的工程变更单可以看出，中国核电工程有限公司对A版升级为B版中列举了除16106-10ZHS01-019外，其他图纸升级为B版，而16106-10ZHS01-019对应的的图纸即为渗滤液工程的主体结构图纸，可以看出工程的主体没有变更；3、对审计委托书、工程预（结）算书不予认可，被告并没有承诺按照定额站的工程预（结）算书来付款，并没有认可该报告；4、对工商登记资料的真实性没有异议，但通过该证据并不能证实上海复旦公司与杭州新世纪公司出资不到位；5、对工程联系单真实性没有异议，但五莲新能公司是因为五莲县住建局要求对所有的边坡工程进行地质勘查，护坡工程不具备施工条件，所以才通知福建利恒公司；6、对《建设工程竣工图编制管理办法》，认为出处不明，不予认可；7、对银行支付凭证，因系复印件，不予质证，但认可于2016年10月11日福建利恒公司向五莲新能公司支付质保金50000元，因合同约定扣留工程款的5%作为质保金，质保期为工程竣工验收合格后二年，而福建利恒公司没有提供工程验收资料，工程尚未验收，故该质保金未退还福建利恒公司。

五莲新能公司提交以下证据证实自己的主张：

1、工程施工合同、招标文件、投标报价书、开标一览表，证实福建利恒公司与五莲新能公司签订合同的情况，福建利恒公司是在渗滤液工程和护坡工程总投标报价496.428783万元的基础上给予优惠价339万元，其中，渗滤液工程优惠价220万元；2、中国核电工程有限公司出具的工程变更单、A版B版图纸及升版说明，证明渗滤液工程处理站的主体结构并没有发生改变及发生改变部分的具体情况；3、施工过程中的签证单、工作联系单，证实渗滤液工程变更的原因、内容，福建利恒公司并未对变更提出异议；4、工程预付款支付申请表，证明福建利恒公司自工程开始施工到结束一直是按照原合同申请支付工程款，没有对合同的价款提出异议；5、五莲垃圾焚烧发电项目渗滤液工程结算（初稿），证明经五莲新能公司委托，“济南中正信造价咨询有限公司”按照合同约定及图纸变更情况，对渗滤液工程价款估算为2511488.90元；6、福建利恒公司阻扰正常施工的照片以及施工进度情况照片，证明福建利恒公司施工中出现违约及五莲新能公司提出图纸变更时，渗滤液工程并未开始施工。

对五莲新能公司提交的证据，福建利恒公司的质证意见为：1、福建利恒公司是在第三方弃标后与五莲新能公司签订的合同，该投标文件已经作废；对施工合同无异议，但该合同施工过程中因图纸发生重大变更，有关价款的条款已作废；2、对图纸、工程变更单无异议，对图纸升版说明有异议，中核工程有限公司深圳设计院与五莲新能公司存在业务关系，出具的说明不宜作为本案证据；3、对有福建利恒公司盖章的工程预付款支付申请表予以认可，其它不认可；4、对五莲垃圾焚烧发电项目渗滤液工程结算（初稿）不认可，系五莲新能公司单方委托核算，且后来双方又共同委托了五莲县定额站进行核算，五莲新能公司单方委托的该核算已经作废；5、对现场照片不认可，系五莲新能公司单方制作。

根据当事人的陈述及双方举证、质证意见,本院认定事实如下：2016年9月20日，经招投标，福建利恒公司与五莲新能公司签订《五莲县生活垃圾焚烧发电项目渗滤液及护坡工程施工（土建施工）项目》工程施工合同，五莲新能公司将位于五莲县许孟镇山王庄村东北的“五莲县生活垃圾焚烧发电项目渗滤液及护坡工程施工（土建施工）项目”发包给福建利恒公司。签约合同价为固定总价339万元（含税），其中渗滤液处理站工程为220万元，护坡工程为119万元,并分别约定了该两项工程的付款节点及比例。合同还约定，工程验收合格后，五莲新能公司对两项工程分别可扣留工程款5%数额的工程质保金，每项工程验收合格后，第一年支付质保金的3%，第二年质保期结束后7日内剩余保证金一次性付清（不计利息）。在渗滤液处理站工程开始施工后不久，五莲新能公司变更施工图纸，由A版变为B版,福建利恒公司与五莲新能公司未再重新签订合同或对原有的合同进行补充。现渗滤液处理站工程已完工，被告认可于2017年9月份已投入使用。涉案合同中的护坡工程至今尚未开工建设。2018年1月31日，福建利恒公司与五莲新能公司共同委托五莲县工程建设标准定额站对渗滤液处理站工程进行审核。2018年2月8日，五莲县工程建设标准定额站出具渗滤液处理站工程预（结）算书，依照该预（结）算书，渗滤液处理站工程造价为3554998.97元。五莲新能公司以五莲县工程建设标准定额站的审核计算方式不符合合同约定等为由，对该审核意见不予认可。福建利恒公司与五莲新能公司均认可已支付渗滤液工程项目工程款2436000元。另查明，2016年10月11日，福建利恒公司向五莲新能公司交纳质保金50000元，五莲新能公司尚未退还。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。福建利恒公司公司与五莲新能公司签订的《五莲县生活垃圾焚烧发电项目渗滤液及护坡工程施工（土建施工）项目》工程施工合同成立并生效。该合同系固定总价合同，其中，对渗滤液工程和护坡工程总价款、付款节点及比例、质保金留存等都分别作出了约定，对该两项工程的价款应分别结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故对福建利恒公司要求对整个渗滤液工程价款进行鉴定的申请不予支持。涉案合同中的渗滤液工程施工图纸发生了变更，工程量等发生了变化，根据上述司法解释第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，故本案中对已完成的渗滤液工程，应当对因设计变更引起的工程量增加等变化部分单独核算价款，与合同约定的固定价相加即为涉案渗滤液工程的最终价款。福建利恒公司提交的五莲县住房城乡建设局定额站出具的渗滤液处理站工程预（结）算书，五莲新能公司不予认可，其计算方式等违反了当事人之间的合同约定，本院不予采信；五莲新能公司主张的“济南中正信造价咨询有限公司”对渗滤液工程“审核说明”，福建利恒公司不予认可,该系五莲新能公司单方委托，无相关鉴定机构及鉴定人员的盖章、签名，不具有合法性，本院亦不予采信。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，对因设计变更引起的价款变更数额，应由福建利恒公司公司提供证据予以证实，在本案诉讼过程中，经本院释明，福建利恒公司不同意就该变更部分的价款申请鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。对福建利恒公司主张的质保金50000元，按照合同约定，工程验收合格后，五莲新能公司对已经完工的渗滤液工程可扣留工程款5%数额的工程质保金，第一年支付质保金的3%，第二年质保期结束后7日内剩余保证金一次性付清，因目前涉案渗滤液工程的总价款无法确定,故无法确定五莲新能公司可扣留及现在应支付的保证金数额，对原告该项主张，亦不予支持。

综上所述，对福建省利恒建设工程有限公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

驳回原告福建省利恒建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费15708元，由福建省利恒建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审判长　　厉建锋

审判员　　迟庆霞

审判员　　王义江

二〇一九年七月一日

法官助理万德粉

书记员房鑫