甘肃中汇建设有限公司、金昌市金川区住房和城乡建设局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘03民终194号

上诉人（原审被告）：甘肃中汇建设有限公司，住所地金昌市金川区金水里建设路111号。

法定代表人：钟兴鹏，总经理。

委托诉讼代理人：周术文，男。

委托诉讼代理人：柴仲喜，甘肃维正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：金昌市金川区住房和城乡建设局，住所地甘肃省金昌市金川区统办2号楼。

法定代表人：杨德仁，局长。

委托诉讼代理人：蒲耀林，男。

委托诉讼代理人：吴常泽，甘肃镍都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张健，男，1973年5月6日出生，个体经营者，住金昌市。

委托诉讼代理人：高山，甘肃金天元律师事务所律师。

上诉人甘肃中汇建设有限公司（以下简称中汇公司）、金昌市金川区住房和城乡建设局（以下简称住建局）因与被上诉人张健建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2021）甘0302民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中汇公司的委托诉讼代理人柴仲喜、上诉人住建局的委托诉讼代理人蒲耀林、吴常泽、被上诉人张健及其委托诉讼代理人高山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中汇公司上诉请求：撤销原判，改判中汇公司给付张健工程款208850元。事实和理由：1．张健应当承担涉案工程产生的水电费65200元，一审判决未在张健工程款中扣除错误。中汇公司应当向张健支付工程款数额为208850.31元（10494000元-10108800元-111149.69元-65200元=208850.31元）；2．涉案工程由中汇公司中标承建，因张健无施工资质，工程总造价中依据中汇公司资质计取的工程规费、税率措施费、间接费张健无权主张，一审判决将该部分工程款计入张健的工程款错误。

张健对中汇公司的上诉辩称，1．张健认可涉案工程施工实际产生了水电费，中汇公司应当向法庭提交水电费客观存在的票据，张健愿意承担；2．中汇公司认可张健实际施工并收取了管理费，其收取规费没有道理，且中汇公司收取的管理费是违法收益，不受法律保护，张健对此保留追偿权；3．中汇公司收取了管理费，是涉案工程名义上的质保责任人，根据合同约定，中汇公司应当承担质保责任。

住建局对中汇公司的上诉辩称，张健在一审中对中汇公司提到的水电费没有异议；住建局不清楚张健借用中汇公司资质承包工程，对是否收取规费等间接费不发表意见。

住建局上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张健对住建局的诉讼请求。事实和理由：1．中汇公司通过招投标程序中标涉案工程，住建局与中汇公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效；2．住建局与中汇公司签订的《建设工程施工合同》约定审计后支付工程款，住建局与中汇公司均认可双方合同约定的“审计”为最终的财政审计，一审法院依据初步的决算定案表认定工程款错误。根据财政局审计，因涉案工程存在变更签证，部分工程实际并未施工，最终审定核减未施工的工程金额为322937.58元，一审判决对该部分工程款未扣减，属于事实认定错误；3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，只有涉案工程被转包或者违法分包的情况下，实际施工人才可向发包人在欠付工程款范围内主张权利。本案中，张健与中汇公司属借用资质的挂靠关系，并非转包或者违法分包，不符合该条司法解释的适用条件，张健无权向住建局主张权利，一审法院判决住建局在欠付工程款范围内承担付款责任系法律适用错误。

张健对住建局的上诉辩称，1．张健借用中汇公司资质，以中汇公司名义通过招投标与住建局签订《建设工程施工合同》，住建局对此事实明知，一审据此认定《建设工程施工合同》无效正确；2．双方签订的《建设工程施工合同》约定工程款结算以审计结果为准，审计期为3个月。此“审计”不特指财政审计，在工程竣工后，住建局与中汇公司委托第三方对涉案工程款进行了审计，一审以此审计结果认定工程款并无不当。根据双方合同约定审计期为3个月，涉案工程自2016年12月竣工至今，住建局迟迟不予财政审计，本身违反合同约定；3．住建局与中汇公司签订《建设工程施工合同》后，中汇公司与张健签订《工程项目施工目标管理合同》，此合同严格意义属违法分包，张健作为实际施工人有权向住建局主张工程款。

中汇公司对住建局的上诉辩称，中汇公司通过招投标与住建局签订的《建设工程施工合同》，合同约定以审计机构确定工程价款，此“审计”应当指财政审计。涉案工程属财政全额投资的公租房工程，根据相关规定也应该进行财政审计。中汇公司与张健虽然签订了《工程项目施工目标管理合同》，但涉案工程是在中汇公司管理下进行的施工。

张健向一审法院起诉请求：判令住建局、中汇公司给付张健工程款1406169元，并承担欠款利息400758元（自2016年12月27日至2021年10月14日，共计57个月，按月利率5‰计算），本息共计1806927元，以及自2021年10月15日起至本息全部清偿之日止的利息（按月利率5‰计算）。

一审法院认定事实：2014年7月10日，张健以中汇公司名义中标承建金川区2014年昌达花园公租房北苑（一期）建设项目（九标段），当日张健以中汇公司名义与住建局签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为两栋（21#、26#）住宅楼，总建筑面积为8024.8㎡，6层框架结构，承包范围为施工图内的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程，合同开工日期为2014年7月25日，竣工日期为2015年5月30日，工程总价款为10325630元。本合同价款采用固定价款合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除钢材外，水泥等主材及人工单价的风险分为招标文件规定价格的±3％。风险范围以外合同价款调整方法：除钢材执行2014年一季度指导价外、水泥等主材及人工单价超过招标文件规定价格的±3％时，甲乙双方进行认定，材料以当季度的政府指导价为准，人工费按国家相关文件进行调整，承包人以书面形式通知发包人，经发包人确认后调整合同价款。约定在合同价款的其他调整因素：发包人确认的设计变更（含基础加深），现场签证。工程款（进度款支付）：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：甲方在乙方设备、机械等到场，合同签订后支付15‰备料款。在工程开工后，每月按实际完成工程量及进度报监理（或造价师）审核后支付。基础工程完工后支付10％，主体验收后支付25％，工程全部完工后支付20％，剩余工程款待工程竣工验收后（工程结算以审计结果为准，审计期为一个月），除预留5％的质保金外在14日内付清，质保金按竣工日期满一年后一次性付清。张健与中汇公司签订《工程项目施工目标管理合同》，约定由张健承包金川区2014年昌达花园公租房北苑（一期）建设项目（九标段）项目，中汇公司按工程总造价1％收取管理费。张健按合同约定完成施工任务后，该工程于2016年12月9日办理竣工验收，结论为该工程符合国家质量标准和竣工验收要求，同意使用。2019年1月20日，由住建局、中汇公司委托甘肃商建工程招标咨询有限公司金昌分公司对金川区2014年昌达花园公租房北苑（一期）九标段21#、26#住宅楼进行了竣工决算，最终审核值为11114969元。

另查明，自2014年9月11日至2021年11月26日，住建局共向中汇公司支付工程款10494000元（其中包括住建局垫付的水电费65200元），截止2021年12月6日，中汇公司已向张健支付工程款10108800元（其中包括管理费87768元）。

一审法院认为，张健无建设工程施工资质，其借用中汇公司施工资质与住建局签订的《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定，为无效合同，但张健作为实际施工人已按约定完成施工任务，且所完成的建设工程经验收为质量合格工程，现该工程的质保期限已超过，张健有权要求支付相应工程价款。张健与住建局签订的《建设工程施工合同》虽约定合同价款采用固定价款方式确定，但同时约定在合同价款的其他调整因素：发包人确认的设计变更（含基础加深），现场签证。2019年1月20日，由中汇公司、住建局共同委托甘肃商建工程招标咨询有限公司金昌分公司对案涉工程进行工程造价审核定案，并出具金川区2014年昌达花园公租房北苑（一期）九标段21#、26#住宅楼竣工决算定案表，最终审定工程价款为11114969元。住建局与中汇公司认为甘肃商建工程招标咨询有限公司金昌分公司审核工程总造价只是初审工程总造价，并不是经过财政审计后的最终工程总造价，因此不应按照甘肃商建工程招标咨询有限公司金昌分公司审核工程总造价确定案涉工程的最终工程价款。因甘肃商建工程招标咨询有限公司金昌分公司审核工程总造价是中汇公司、住建局双方共同委托审核评估，且双方签订的《建设工程施工合同》中并未明确约定以财政部门的审计结论作为结算依据，因此应以甘肃商建工程招标咨询有限公司金昌分公司审核工程造价审定值作为案涉工程的最终工程总造价，且至张健起诉时，早已超过合同约定的审计期限，故住建局、中汇公司的辩解不予采信。住建局、中汇公司对张健施工的工程内容和质量未提出任何异议，故该工程的价款应当按2019年1月20日由中汇公司、住建局共同委托甘肃商建工程招标咨询有限公司金昌分公司对案涉工程进行工程造价审核最终审定价款支付张健工程款。张健借用中汇公司名义签订施工合同后，住建局以中汇公司为合同相对方支付工程款，则中汇公司应当将收取的工程款支付张健。现住建局已支付中汇公司工程款10494000元（包含已垫付水电费65200元），则欠付工程款620969元，中汇公司支付张健工程款10108800元（包含管理费87768元），中汇公司按照合同约定应收取的管理费为111149.69元，则扣除张健还应支付中汇公司管理费23381.69元后，中汇公司欠付张健工程款361818.31元，应当支付。因涉案施工合同无效，张健要求住建局、中汇公司承担违约责任即给付工程欠款利息的诉讼主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，张健的部分诉讼请求成立，予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2004）14号）第二条规定，判决：一、住建局给付张健工程款620969元；二、中汇公司给付张健工程款361818.31元；以上给付内容，均限判决生效后10日内付清；三、驳回张健的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。中汇公司提交：1．昌达花园主体工程财政结算审核确认书，证明按照中汇公司与住建局签订的施工合同约定根据审计确定工程价款，中汇公司认可财政部门的审计结果，最终以相关法律确定工程价款；2．金川区昌达花园公租房一期九标段22#、25#楼间接费、规费、税金计算表，证明该项目存在分包，在分包中规费应该由施工企业和施工总承包单位所有，间接费用部分由实际施工人所有，部分由施工总承包单位所有，税金按照实际缴纳，除实际施工人所缴部分，其余由施工单位缴纳。住建局提交：缴纳水电费的部分发票，证实涉案工程的水电费由住建局实际支付。经质证，对中汇公司提交的证据，张健认为：1．昌达花园主体工程财政结算审核确认书的真实性无异议，对证明目的不认可，该确认书系中汇公司和住建局在一审诉讼期间单方作出，张健未参与，不认可；2．金川区昌达花园公租房一期九标段22#、25#楼间接费、规费、税金计算表，认为张健完成的是21、26号楼，根据张健与中汇公司签订的合同约定，中汇公司收取管理费后，其余收支由张健承担，不存在间接费、规费归中汇公司所有的说法，对中汇公司的证明目的不认可。住建局认为：1．昌达花园主体工程财政结算审核确认书的真实性无异议，但系发包方与承包方对工程价款的确认，应当具有法律效力；2．金川区昌达花园公租房一期九标段22#、25#楼间接费、规费、税金计算表，其不知情，不发表意见。对住建局提交的证据，张健对发票的真实性无异议，认可水电费由住建局缴纳，但住建局并未证实张健完成工程使用水电费的数额。中汇公司对发票的真实性无异议，认为一审时住建局向法庭提交的昌达花园主体工程财政结算审核确认书中确定涉案工程产生水电费65200元。

经审核，中汇公司提交的昌达花园主体工程财政结算审核确认书，对工程价款进行了确认，本院予以采信；对间接费、规费、税金计算表，张健对真实性有异议，该表系中汇公司自行制作，本院不予采信。对住建局提交的发票，因双方当事人对住建局实际缴纳水电费没有异议，本院予以采信。

根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院二审认定事实如下：2014年7月10日，中汇公司中标承建金川区2014年昌达花园公租房北苑（一期）建设项目（九标段），当日中汇公司与住建局签订《建设工程施工合同》，合同第三部分专用条款，第26条工程款（进度款支付）：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：甲方在乙方设备、机械等到场，合同签订后支付15‰备料款。在工程开工后，每月按实际完成工程量及进度报监理（或造价师）审核后支付。基础工程完工后支付10％，主体验收后支付25％，工程全部完工后支付20％，剩余工程款待工程竣工验收后（工程结算以审计结果为准，审计期为一个月），除预留5％的质保金外在14日内付清，质保金按竣工日期满一年后一次性付清。合同签订后，中汇公司与张健签订《工程项目施工目标管理合同》，约定由张健承包金川区2014年昌达花园公租房北苑（一期）建设项目（九标段）施工图范围内全部内容；合同第二条约定：乙方依据建设单位合同条款约定的全部内容，包工包料。所需材料费、人工费和施工过程中发生的其他一切费用均在承包之内，一包到底，乙方全部负责支付，所发生的债权债务均由乙方自行解决，甲方不负任何责任。合同第五条工程款划拨及公司管理费：1．工程款实行公司统一划拨制度，由项目经理和建设单位约定后，通知公司财务人员到建设单位拨款，财务收取和项目负责人签订的内部承包管理合同的管理费、税金及其他费用后，及时把余款付给项目部负责人自主支付该工程的各项费用，确保工程进度及费用支付。2．项目负责人为公司的发展和管理要尽一定的义务，按该工程总造价万元的1％应向公司如实上交管理费，不得以任何理由无故拖欠和拒交，否则按公司管理制度进行处罚，即每天加收2％的违约金（外挂单位必须在本合同实施时一次性付清管理费）。3．由于工程增减变动，管理费的最终收取额按竣工决算数为准进行核算，多退少补，往来账务分明，不得拖欠。

2021年12月10日，住建局向中汇公司送达昌达花园主体工程财政结算审核确认书，确认中汇公司在21#楼、26#楼主体工程施工过程中产生水电费共计65200元（其中：水费25500元，电费39700元），中汇公司对产生的水电费无异议，在该确认书中签字盖章。

另查明，金昌市金川区财政局于2021年12月20日对金昌市金川区昌达花园公租房建设项目决算审核，就涉案北苑（一期）九标段（21#楼、26#楼），施工中标单位中汇公司，签约合同价为10325630.00元。建设单位结算送审金额11114969元，审定金额10792031.42元，核减金额322937.58元。主要核减原因为：（1）建筑装饰工程变更签证核减金额161258.98元；（2）安装工程变更签证核减金额161678.60元。一审查明的其他事实，有当事人陈述和提交的证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：张健能否向住建局主张工程款；张健完成的工程款如何确定；中汇公司向张健支付工程款的数额。针对上述争议焦点，本院依法分别论述如下：

关于张健能否向住建局主张工程款。本案中，具有工程施工资质的中汇公司中标承建涉案工程并与住建局签订《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中汇公司承建涉案工程后，与张健签订《工程项目施工目标管理合同》，将涉案工程转包给张健，因张健作为自然人，不具有工程施工资质，故张健与中汇公司签订的《工程项目施工目标管理合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。本案中，张健作为实际施工人，可向发包人住建局主张权利。一审法院认定张健借用中汇公司名义与住建局签订施工合同依据不足，本院予以纠正。根据查明的事实，住建局向中汇公司的工程款并未付清，住建局应当在欠付中汇公司工程款范围内承担付款责任，住建局上诉主张张健无权向其主张权利的理由不能成立。

关于张健完成的工程价款如何确认的问题。住建局作为发包方将涉案工程发包给中汇公司，中汇公司将工程转包给张健，张健无施工资质，中汇公司与张健签订的施工合同属无效合同，鉴于张健完成的工程已经竣工验收并交付使用，应当按照张健施工的工程量计算工程价款。中汇公司主张应当依照在诉讼过程中形成的财政局审计报告确定张健完成的工程款，张健主张应当以住建局与中汇公司委托第三方机构产生的决算定案表作为工程款结算依据。因中汇公司与住建局签订的《建设工程施工合同》约定以“审计”结果作为工程价款结算依据，中汇公司与住建局均认可该“审计”为财政审计；涉案工程为全额财政拨款的政府项目，虽然住建局与中汇公司委托第三方对涉案工程进行了审计，但财政审计中对张健未完成的工程进行核减符合客观实际，本案应当以财政审计确定张健完成工程的工程价款，一审法院依据决算定案表认定张健完成的工程款不当，本院予以纠正。根据财政审计结果，张健完成的工程价款为10792031.42元，扣除住建局已经向中汇公司支付的工程款10494000元，住建局应当在欠付中汇公司工程款298031.42元（10792031.42元-10494000元）范围内向张健承担付款责任。

关于中汇公司应当向张健支付的工程款数额。双方均认可张健在涉案工程中产生的水电费由发包人住建局缴纳，对水电费的数额应当以中汇公司在财政结算审核确认书中认可的65200元予以认定，对中汇公司替张健垫付的该部分费用，张健应当承担，一审对水电费未予扣减不当，本院予以纠正。中汇公司上诉主张应扣减张健依据中汇公司施工资质计算的规费、措施费等间接费用，因中汇公司未实际施工，其主张扣减规费、间接费等费用没有事实和法律依据。根据本院认定张健的工程款数额，中汇公司收取的管理费数额为107920.31元，一审对此认定有误，本院予以纠正。经核算，中汇公司应当向张健支付的工程款数额为597879.11元（10792031.42元-10108800元-20152.31元-65200元）。

综上所述，住建局、中汇公司的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销金昌市金川区人民法院（2021）甘0302民初3278号民事判决；

二、甘肃中汇建设有限公司于本判决生效后十日内给付张健工程款597879.11元；

三、金昌市金川区住房和城乡建设局于本判决生效后十日内在欠付甘肃中汇建设有限公司工程款298031.42元范围内对张健以上款项承担付款责任；

四、驳回张健的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21062元，减半收取10531元，由张健负担7055元，甘肃中汇建设有限公司负担1738元，金昌市金川区住房和城乡建设局负担1738元；二审案件受理费11539元，由张健负担7731元，甘肃中汇建设有限公司负担1904元，金昌市金川区住房和城乡建设局负担1904元。

本判决为终审判决。

审判长　李　静

审判员　张　霖

审判员　张　琴

二〇二二年六月九日

书记员　田慧敏