***、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

*西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2019）赣07民终163号

上诉人（原审原告）：***，男，1984年1月9日生，汉族，住于都县。

委托诉讼代理人：***，*西海青律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年10月17日生，汉族，住宁都县。

被上诉人（原审被告）：*西顺兴工程建设有限公司。住所地：宜春市上高县城镜山大道（银海商贸城）。

法定代表人：**，总经理。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，*西南芳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，1989年10月13日生，汉族，住宁都县。

上诉人***因与被上诉人***、*西顺兴工程建设有限公司、***健康权、身体权纠纷一案，不服*西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审依法撤销一审判决书第二、三项判决内容，改判上诉人无需自行承担40%的责任，该损失应由三被上诉人承担赔偿责任。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人自行承担40%的责任，没有事实和法律依据。上诉人在施工过程推拉脚手架过程中没有故意或重大过错，自身不应承担责任。脚手架是*发明租来的，脚手架四个脚均有活动轱辘，用来推拉移动该脚手架。上诉人在推拉过程中不可能预见得到脚手架突然倒下砸伤自己。二、一审判决认定被上诉人*发明是被上诉人顺兴公司的职员，在该工地负责，即被上诉人*发明的行为属于职务行为证据不足。一审仅凭一份劳动合同就此认定双方为劳动合同关系及职务行为，有失公允。据上诉人及被上诉人***了解，被上诉人顺兴公司就是一个专门用于招投标的皮包公司，其与*发明属于挂靠关系。双方不可能具有劳动关系。鉴于双方关系的特殊性，为避免个人担责，双方补签一份劳动合同完全有可能。另外，被上诉人顺兴公司及***也未提供其他证据比如工资流水、缴纳社保等证据予以佐证。然而，从***的微信朋友圈在2018年1月11日12点52分的分享内容来看，“帮我做事的工人摔伤了”，同日12点21分“运气不好的时候，什么事情都会发生，什么都会碰到”。均可证实上诉人受雇于被上诉人*发明。否则，其朋友圈分享内容应该是帮我公司做事的一个工人摔伤了。三、一审认定上诉人与被上诉人***属于合作关系，上诉人与被上诉人顺兴公司构成承揽关系，均是错误认定。上诉人仅仅是一个被***叫来工地做事的普通泥工，只知道干多少事，拿多少钱。***叫上诉人过来做事，就知道工地是*发明承包的，老板就是*发明。上诉人与被上诉人***一起给***做事打工。一审如此认定上诉人与两被上诉人的法律关系明显与事实不符。综上，一审认定上诉人自行承担40%的责任是错误的，本案的赔偿义务主体应该就是三被上诉人，特别是被上诉人*发明，其应当承担工程转包责任。依据侵权责任法的相关规定，三被上诉人应当对上诉人的损失承担全部赔偿责任。

*西顺兴工程建设有限公司、***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。*发明是*西顺兴工程建设有限公司工程的施工队负责人，不应当为涉案事故承担任何责任。

***辩称，我与***是一起做事的，***受伤送到医院后*发明交了2000元，我交了近4000元。我与**明仅是工人共事，不是雇佣关系。当时我与***一起推架子，脚手架的拉杆断了整个脚手架倒下压到***的腰。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告连带赔偿原告各项经济损失134380元（详见赔偿清单）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月被告顺兴公司通过招投标方式承包了*西理工大学校门外墙修缮工程。***发明系被告顺兴公司的员工并在该工程中作为项目施工队长负责施工管理。***发明在2018年1月6日找到被告***，将*西理工大学大门西侧围栏的52个柱子造型以4000元的价格交由被告***施工（泥工）。被告***以2000元的价格让原告***一起施工。2018年1月11日上午10点左右，原告在*西理工大学外墙处安装预制块的过程中，脚手架突然倒下，导致原告受伤。原告被送往赣州市中医院住院治疗，经医院诊断为：L1椎体压缩性骨折、L1左侧横突骨折及右下肺挫伤。为此原告住院19天，花去医疗费5327.66元。上述医药费由***发明支付2000元，由被告***支付4000元。

1、原告***户籍地为*西省××于都县，但其于2014年购买了赣州经济技术开发区赣通大道99号劲嘉?山与城（二期）18#楼1703室房屋，并在赣州城区务工。2、原告***的父亲***（生于1936年12月2日）与母亲（已去世），共生育了四个子女。原告***与妻子***共生育了四个子女，分别为***（生于2004年6月26日），***（生于2006年8月29日）、***（生于2008年9月15日）、***（2009年9月29日）。

一审法院认为，本案的争议焦点在于公民的健康权受法律保护。本案的争议焦点为：1、原告与各被告之间属于什么法律关系；2、事故的责任如何划分及赔偿项目的计算。首先，被告顺兴公司是案涉工程的施工方，被告顺兴公司与***发明均自认***发明是公司职员，在该工地负责，即被告***的行为属于职务行为，其责任由被告顺兴公司承担，一审法院对该项事实予以认可。被告顺兴公司将案涉工程中的柱子以一口价的方式让被告***施工，属于以工作成果作为报酬发放依据，且报酬系一次性结算，符合承揽合同的一般特征，故一审法院认定被告顺兴公司与被告***之间系承揽关系。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定，在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，被告顺兴公司未对被告***是否办理施工资质审批手续进行必要的审查，应认定其具有选任过错，因此也应当承担相应的责任。被告***在施工中，叫上原告***一起施工，共同完成工作量，报酬为一人一半，均等分配，从该行为上看，被告***与原告***属于合作关系，既不符合雇佣的特点，也不符合转包的特征，故对于被告顺兴公司主张被告***与原告***属于转包关系的理由，一审法院不予采信。由于被告***与原告***属于合作关系，因此，原告***与被告顺兴公司之间虽然并没有直接发生关系，但被告顺兴公司在施工中知晓了原告***与被告***一起施工，未明确表示反对或制止，故被告顺兴公司与原告***之间亦构成承揽关系。原告***在工作期间未尽合理限度范围内的安全防范义务，其自身存在一定的过错，应当承担相应的责任，可相应的减轻赔偿义务人的赔偿责任。被告***虽然只是合作人，但在共同施工过程中亦没有采取充分的安全防护措施、没有加强对原告安全施工的督促指导，对原告的损害应当承担部分责任。综上，由原告自行承担40％的责任，由被告顺兴公司承担40％的责任，由被告***承担20％的责任。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之有关规定，确认本案的赔偿范围核准为：1、医疗费5327.66元，符合法律规定，一审法院予以支持，虽然原告在起诉中并未主张该项费用，但被告顺兴公司在答辩中要求对该部分医疗费一并处理，为了节省诉讼资源和当事人的诉累，一审法院一并处理；2、原告主张的护理费，虽然原告未提交证据证明由谁护理以及护理人员的工资收入，但原告受伤后确实需要他人护理，且鉴定意见书评定护理期为60天，酌情确定按100元／天计算护理费，即护理费为6000元（100元／天×60天）；3、原告主张的营养费为570元（19天×30元／天），符合法律规定，一审法院予以支持；4、原告主张的住院伙食补助费为570元（19天×30元／天），符合法律规定，一审法院予以支持；5、原告主张交通费1000元，虽然原告未提交证据证明，但该项费用确实存在，一审法院酌定交通费为300元；6、原告主张精神抚慰金5000元，由于原告的伤残程度被评为十级伤残且原告自身存在一定过错，一审法院酌定为1500元；7、误工费，因原告未提供其务工收入的证明，故酌情确定其误工费按每日120元计算。关于误工期限，根据鉴定意见，误工期为150天，原告的误工费为18000元（120元／天×150天）；8、原告夫妻在赣州城区务工，且在赣州购买了自住房屋，生活居住均在城镇，因此应按城镇标准计算其残疾赔偿金原告主张残疾赔偿金62396元（31198元／年×20年×10％），符合法律规定，一审法院予以支持；9、原告主张鉴定费1900元，提供了鉴定费用发票证实，一审法院予以支持；10、被抚养人生活费，因被扶养人***、***、***、***、***为于都县银坑镇村民，原告未提供其在城镇居住、生活的证据，故被扶养人***的生活费为1141元（9128元／年×5年÷4人×10％），被扶养人***的生活费为1825.6元（9128元／年×4年÷2人×10％），被扶养人***的生活费为2738.4元（9128元／年×6年÷2人×10％），被扶养人***的生活费为3651.2元（9128元／年×8年÷2人×10％），被扶养人***的生活费为4107.6元（9128元／年×9年÷2人×10％），被抚养人生活费共计13463.8元。以上损失共计108527.46元（不含精神抚慰金1500元）。被告顺兴公司应承担原告损失（不包括精神抚慰金1500元）的40％，即43411元；被告***应承担原告损失（不包括精神抚慰金1500元）的20％，即21705.5元；原告自行承担损失的40％。精神抚慰金1500元由被告顺兴工程承担1000元，由被告***承担500元。被告***代被告顺兴公司垫付的医疗费2000元以及被告***支付的医疗费4000元可从两被告应支付款项中予以抵扣。据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、原告***的经济损失有：医疗费5327.66元、护理费6000元、营养费570元、住院伙食补助费570元、交通费300元、误工费18000元、残疾赔偿金62396元、被抚养人生活费13463.8元、鉴定费1900元，合计108527.46元；二、由被告*西顺兴工程建设有限公司向原告***赔偿上述第一项损失的40％，即43411元以及精神抚慰金1000元，共计44411元，扣除已垫付的2000元，剩余42411元由被告*西顺兴工程建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付给原告***；三、由被告***向原告***赔偿上述第一项损失的20％，即21705.5元以及精神抚慰金500元，共计22205.5元，扣除已垫付的4000元，剩余18205.5元由被告***于本判决生效之日起七日内支付给原告***；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2988元，由原告***负担1195元，由被告*西顺兴工程建设有限公司负担1195元，由被告***负担598元。

本院二审期间，被上诉人***提交了截屏复印件1份及“***”在中国移动话费查询页面复印件1份（电话号码136××××2107），拟佐证一审中提交的***与***的通话录音的真实性。被上诉人***认可该通话记录，但陈述不记得通话内容。本院认为，上述证据能证明*发明于事发前与***有过通话，但不能证明通话的具体内容。

二审另查明：根据***、***的陈述，事发时，二人使用移动脚手架运输水泥预制块，将水泥预制块放置在脚手架上，二人一块推移脚手架，推移的过程中脚手架倒下将***压伤。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》，不论是承揽关系还是劳务关系，在劳动过程中发生损害时，均应当依据各自的过错来确定责任分担。具体从事劳动的一方，对劳动现场的环境、具体操作的安全性、可能存在的安全隐患等均具有最直接的判断力和控制力，定作人或接受劳务的一方对该具体操作中的风险控制能力较低。因此，直接从事劳动的承揽人或提供劳务者应当对自身的人身安全负首要责任。本案中，上诉人***应被上诉人***的邀约，合作完成*西顺兴工程建设有限公司向***定作的柱子制作和安装，上诉人***、被上诉人***作为具体从事劳动的承揽人，在劳动过程中应当充分注意自身安全，规范操作。其二人违规操作，使用移动脚手架搬运水泥预制块，导致脚手架倒塌将上诉人***压伤，应当对本案损害承担主要的责任。被上诉人*西顺兴工程建设有限公司存在选任不当的过错，应当承担相应责任。一审判决确认上诉人***自行承担40%的责任，与其过错程度相当，处理并无不当。上诉人***要求三被上诉人承担全部责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费885元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长宋玉玲

审判员*平

审判员沈象筠

二〇一九年三月二十日

代理书记员***

代理书记员***