抚州正远工程有限公司、江西省某某建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣10民终714号 上诉人（原审原告）：抚州正远工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区抚北路33号，统一社会信用代码91361000067491027K。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江***师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 上诉人（原审被告）：江西省***建设工程有限公司，住所地江西省高安市筠阳街办***IV区a20号，统一社会信用代码913609830516165938。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江西赣东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 抚州正远工程有限公司（以下简称正远公司）及江西省***建设工程有限公司（以下简称***公司）因建设工程合同纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院作出的（20221）赣1002民初6768号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回正远公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费由正远公司承担。事实和理由：1、一审鉴定结论将工程面积多算24平方米，在未抽芯检测的情况下将校外铺摊面积厚度认定为15厘米。故一审依据工程造价结论判决属认定事实不清；2、工程未经竣工验收，且工程质量存在严重问题，故***公司依法有权拒付工程款。 正远公司辩称：1.原审鉴定意见真实合法有效，可以作为本案证据使用，原审法院依法随机选取了江西**鉴定公司作为本案鉴定机构，鉴定机构接受委托之后，依法与双方当事人及法院工作人员到现场查勘，查勘后出具了鉴定意见征求意见稿，出具后，依法回复了双方的疑问，才出具了本案正式鉴定意见稿。因此，该鉴定意见对方没有证据证明存在问题的情况下，依法可以作为本案证据使用，对于对方要求重新鉴定，依法应予驳回。2.案涉工程已经交付对方使用，双方在2020年6月17日也签订了老年大学沥青铺装量，双方确认案涉工程的工程量，其后，仅是因为对方对于我方所主张的工程款有异议，原审法院要求我方申请鉴定，最后鉴定意见书中也扣除了部分雨水口圆形井的施工面积，我们也认可了，最后确定的工程总造价为692416.08元。3.案涉工程已经实际交付对方使用，办理竣工结算的义务在于对方，对方一直拒不与我方办理结算，所以导致本案诉讼，至于对方陈述案涉工程存在质量问题，对方未提供证据予以证实，同时，根据工程司法解释第14条，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合规定为由，人民法院不予支持。因此，对方以案涉工程以未办理竣工验收为由，拒付工程款不能成立。 正远公司上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判为江西省***建设工程有限公司向抚州正远工程有限公司支付工程款442416.08元及违约金194001元（之后的违约金按日千分之一，从2021年8月24日起，以本金442416.08元为基数，计算至工程款全部支付完毕止)，暂合计：636417.08元；2、本案诉讼费用和上诉费用由***公司承担。事实和理由：合同中已明确约定违约金的计算标准为日千分之一，在***公司未明确主张违约金计算标准过高且未提供证据的情况下，一审法院调整违约金计算标准没有事实和法律依据。 ***公司辩称：一审法院对违约金计算标准进行调整也是符合法律规定的。 正远公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令***公司支付正远公司工程款466334元及违约金(违约金暂计算至2021年8月23日为204725元，2021年8月23日之后的违约金，以尚欠工程款为基数，按每日千分之一的标准计算至实际清偿为止)暂合计671059元；2、本案诉讼费由***公司承担。 一审法院认定事实：正远公司成立于2013年5月15日，营业期限至2033年5月14日，是自然人独资的有限责任公司。公司经营范围：工业与民用建筑工程、公路工程、市政工程、水泥混凝土、沥青混合料、乳化沥青的生产、沥青的贸易及仓储等。 2020年6月，***公司作为甲方(总承包人)、正远公司作为乙方(分包人)，双方签订了一份《沥青混凝土施工合同》，合同主要内容：乙方承接甲方发包的抚州市老年大学沥青工程路面施工业务。承包范围：沥青砼及沥青摊铺；面积暂定为5598.85平方米，沥青混凝土综合单价为1200元/立方米，工程款约为71.6334万元。工程款支付方式和时间为：机械设备进场前三日内甲方应付前述暂定工程款的30％，工程完工后三个工作日内，甲方立即付到工程量的97％，余款在质保期（一年）过后七天日付清，双方同意质保期从工程完工之日起计算。工程量按图纸面积及双方约定的厚度计算，经双方签字认可；甲方指定人为***(现场工作人员)，乙方指定人为***。双方责权利：由甲方向乙方提供与工程施工相关的技术资料和级配，底基层的验收合格报告，指派施工技术人员现场协助乙方施工，现场监督乙方按国家有关规定和要求做好沥青混凝土的施工；乙方确保安全顺利完工。违约责任：甲方逾期支付工程款的，逾期一日按照应付工程款的千分之一支付违约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，正远公司依约进行了施工。2020年6月17日，正远公司方代表付国发，***公司方代表***就案涉工程签订了一份《老年大学沥青铺装量》，确定案涉工程量：1、根据GPS定位测量面积：4741平方米(校内)，校外马路：347.8平方米+22.8平方米，总计5112平方米(施工方测出面积)。2、根据图纸测出面积：4765平方米(校内)，校外马路：347.8平方米+22.8平方米，总计5135.6平方米(甲方按图纸测出面积)。S4地块：463.25平方米。双方在最后备注“以上面积如未按实际发生量计量，则按施工方测出的量计算”。案涉工程完工后，***公司仅于2021年2月9日向正远公司正远公司支付了工程款5万元，剩余工程款未付。2021年7月13日，正远公司委托江***师事务所律师向***公司发送律师催告函，催收剩余工程款466334元，***公司未应答，故正远公司诉至一审法院。 因案涉工程未经过竣工验收，本案在一审第一次庭审后，正远公司于2021年11月16日向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院依法委托江西**工程造价咨询有限公司对案涉工程已完成的工程量进行造价鉴定。2022年1月5日，江西**工程造价咨询有限公司作出江公建价鉴字（2021）第14号《工程造价司法技术鉴定书》，鉴定结论：案涉工程造价为人民币692416.08元。正远公司花费鉴定费20000元。 一审法院另查明，***公司于2020年1月20日向正远公司预支付了案涉工程款20万元。 一审法院认为，正远公司与***公司双方签订的《沥青混凝土施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同，应受法律保护。双方当事人均应按合同约定的内容全面履行自己的义务。按照合同约定，正远公司已完成了案涉工程，双方也对案涉工程量进行了核对。因案涉工程未经过竣工验收，本案在审理过程中，正远公司对案涉工程造价申请鉴定，经鉴定，案涉工程造价为人民币692416.08元，扣除***公司已支付的工程款25万元，***公司还应支付给正远公司工程款442416.08元。但***公司未按约支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。***公司辩称案涉工程存在严重质量问题、工程未经过竣工验收、双方未办理结算，正远公司无权主张工程款。一审法院认为，案涉工程是路面沥青摊铺，案涉工程完工后，虽未经过竣工验收，但业主抚州市老年大学已实际使用，且双方也对案涉工程量进行了核对，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故***公司的上述辩护意见与事实和法律不符，一审法院不予采信。关于违约金，合同约定“逾期一日按照应付工程款的千分之一支付违约金”，该约定明显过高，一审法院调整为“逾期一日按照应付工程款的万分之三支付违约金”。违约金从2020年6月17日起，以本金471643.6元（总金额692416.08元－20万元－3％质保金×692416.08元）为基数，计算至2021年2月9日的违约金为33675.35元(471643.6元×0.3‰×238天)；以本金421643.6元(471643.6元－5万元)为基数，从2021年2月10日起计算至2021年8月23日的违约金为24666.15元(421643.6元×0.3‰×195天)。上述违约金合计58341.5元。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，一审法院判决如下：一、江西省***建设工程有限公司于一审判决生效之日起五日内向抚州正远工程有限公司支付工程款442416.08元及违约金58341.5元〔之后的违约金按日万分之三，从2021年8月24日起，以本金442416.08元为基数，计算至工程款全部支付完毕止)；二、驳回抚州正远工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10511元、财产保全费3920元、鉴定费20000元，合计34431元，由江西省***建设工程有限公司负担案件受理费8808元、财产保全费3920元、鉴定费20000元，合计32728元；由抚州正远工程有限公司负担案件受理费1703元。 经本院组织调解，双方当事人未达成一致意见。 ***公司对一审判决认定的事实提出以下异议：1.一审法院认定事实部分遗漏了合同第三条，是关于施工质量标准。2.对“被告方代表***就案涉工程签订了一份《老年大学沥青铺装量》”一审认定为确定的工程量，是错误的，这张单子是表达要以现场测量确认为准，所以没有对工程量进行确认。3.对“正远公司委托江***师事务所律师向***公司发送律师催告函，催收剩余工程款466334元，***公司未应答”有异议，我方接到后立即向正远公司提出异议，要求整改。 正远公司对一审判决认定的事实提出以下异议：对“因案涉工程未经过竣工验收”有异议，我方认为应该是案涉工程未经结算验收，不是竣工验收，我们已经做完了。 ***公司二审提交以下证据：1、图纸一份，证明正远公司没有按图施工；2、微信聊天截图6张，证明我们对正远公司提出的律师催款函有异议，认为工程质量有问题，不应该付款。 正远公司发表以下质证意见：关于图纸和微信聊天截图，三性均有异议，真实性无法确认，微信聊天中双方的真实身份和内容无法确认到底是谁和谁说的话，同时该聊天记录也与本案无关，该聊天记录并不能证实案涉工程存在质量问题。同样，图纸真实性有异议，我方并未收到施工图纸，我方在施工过程中均是根据对方的指示依法施工，且案涉工程早已交付对方公司，在一审时，我方与鉴定机构、司法技术处人员一起到施工现场查看，现场道路来往都是车辆，表明该工程已经实际交付被告使用，现在也能看到。 经审查，本院认为，1、微信聊天截图的内容并不足以证明***公司对工程质量提出了异议；2、正远公司已明确表示并未收到施工图纸，且***公司并未充分举证证明已向正远公司交付了施工图纸，故该图纸的关联性不能确认。 本案二审的焦点问题为：1、***公司是否应按照约定向正远公司支付工程款；2、案涉工程的具体造价金额；3、一审判决将违约金计算标准调整为日万分之三是否恰当。 针对焦点1，本院认为，案涉工程完工后虽然未经竣工验收，但工程总发包人（业主）已将工程实际投入使用，且***公司未能充分举证证明案涉工程存在质量瑕疵，另外，合同亦约定“工程完工后三个工作日内，***公司立即付到工程量的工程款的97%”。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”以及合同约定，***公司应按照约定向正远公司支付工程款。 针对焦点2，本院认为，本案双方当事人已就案涉工程量进行过核对并签订了《老年大学沥青铺装量》，鉴于双方当事人在诉讼过程中对案涉工程量仍存在争议，一审法院依法委托中介机构对案涉工程造价进行了造价鉴定，并形成了鉴定结论，现***公司虽然对该鉴定结论提出了异议，并提出了重新鉴定的申请，但根据现有证据尚不能认定鉴定意见具有法定应当重新鉴定的情形，故对***公司的申请不予准许。案涉工程的造价金额应以鉴定意见为依据确定为692416.08元。 针对焦点3，本院认为，合同中虽然约定了违约金的计算标准，但该计算标准明显过高，二审中***公司亦对一审判决确定的计算标准予以认可，故一审判决将违约金计算标准调整为日万分之三并无不当，二审予以认同。 综上所述，抚州正远工程有限公司、江西省***建设工程有限公司的上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14822元，由抚州正远工程有限公司负担4311元，由江西省***建设工程有限公司负担10511元。 本判决为终审判决。 审判长　周　昊 审判员　彭　珺 审判员　王　琳 二〇二二年五月二十四日 书记员　***