江西鑫唐建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣03民终115号

上诉人（原审被告）：江西鑫唐建设工程有限公司，住所地江西省宜春市高安市祥符镇塔前路，统一社会信用代码913609835937892454。

法定代表人：聂志趣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：滕青春，江西瑞州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月26日生，汉族，住湖南省湘阴县，

委托诉讼代理人：刘西菁，湖南红雨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李希宗，男，1992年11月7日生，汉族，住江西省上栗县，

上诉人江西鑫唐建设工程有限公司（以下简称鑫唐公司）因与被上诉人***、李希宗建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2018）赣0322民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫唐公司的委托诉讼代理人滕青春，被上诉人***的委托诉讼代理人刘西菁，到庭参加诉讼。被上诉人李希宗经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

鑫唐公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判其不承担任何责任。事实与理由：一审判决认定事实与实际不符，缺乏充分证据证实，不能作为定案依据，上诉人无需承担责任。1、***提供的《施工经营内部承包合同》系复印件，不具有法律效力。根据证据规则，其应提供原件。2、李希宗与***签订的《机械设备租赁强夯合同》、《结算单》不能作为定案依据。因为没有法定代表人签字，项目部印章不具有合法性，且这两份合同缺乏施工方案、地基强夯的详细地点、具体范围、施工图设计与说明、增加工程量方案、丈量面积，发包方和质检单位的验收合格数量和证明，无法证明***做了这些工程。3、上诉人与李希宗之间的合同没有机械设备租赁、强夯项目，李希宗与***签订的合同与上诉人无关。4、一审判决认定上诉人默认李希宗使用项目部印章是错误的。5、支持律师费40000元、违约金的依据不足。6、一审判决上诉人承担连带清偿责任，缺乏法律依据。

***辩称，上诉人的上诉理由和请求没有事实和法律依据。1、上诉人已认可与李希宗之间是内部承包关系，又拒绝提供持有的合同原件，一审判决据此认定其提供的文本并无不当。2、项目部可以代表公司，对外具有法律效力。3、合同无效不收取违约金，也应赔偿损失。

李希宗未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令两被告承担连带清偿机械设备租赁及强夯款762636元及违约金171593.10元（从2017年7月13日起暂计算至2018年10月13日，此后至实际付清之日止）、律师费40000元，以上合计974229.10元；2.本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：鑫唐公司中标萍乡市经济开发区三田煤矿沉陷区园区一路二路工程项目后，于2016年4月27日以内部承包方式转包给李希宗施工，双方签订《施工经营内部承包合同》，约定工程转承包，并由李希宗按工程合同总金额14917122.52元的2%一次性支付给鑫唐公司管理费。

2017年2月21日，李希宗个人签名并加盖“江西鑫唐建设有限公司园区一路二路工程项目专用章”与***签订《机械设备租赁、强夯合同》，约定***提供机械设备承包施工位于萍乡市经济开发区“三田煤矿沉陷区园区一路二路”工程的地基强夯工程。该工程按综合单价78元/平方米实行包干，设备进场费另计费用，预计总造价约7884平方米×78元/平方米=614952元，竣工结算时结算面积按强夯范围实际面积计算。并约定双方违约责任“1、乙方因自身原因延期交工或不能满足节点工期要求的，每延误一日，应向甲方支付2000元的违约金，此外，因此导致甲方控制工期被延误的，一起损失也由乙方负责。2、甲方延期付款，则从欠款之日起以欠付金额为基数按每月1.5%的标准支付乙方违约金。3、甲方未能按期付款，除承担违约责任外，并无条件承担乙方因向其追讨债务所产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、餐饮费、差旅费、通讯费、评估费、执行费等各项费用）。”

合同签订后，***组织人员施工，全面履行了合同约定的工程施工义务。2017年7月13日，双方对工程进行竣工结算，形成结算单一份，双方认可***完成的工程量设计要夯面积7884平方米，实际已夯面积为10512平方米，单价每平方米78元包干，计工程款819936元。另外设备进场费14700元，并载明“以上总价834636元，已付72000元，还欠762626元。”而后经多次催讨被拒付。

一审法院认为，双方签订的《机械设备租赁、强夯合同》系真实意思表示，但合同内容违反我国有关建设工程的承包人应当具备建筑施工企业资质，不具备用工主体资格的组织和个人不能挂靠转承包建筑工程的相关法律规定，该合同无效，双方均有过错。鑫唐公司辩称的理由即争议的焦点为：1、鑫唐公司是否是适格主体，是否应承担连带清偿责任；2、工程是否验收合格，工程款及其违约金支付条件是否成就；3、设备进场费和律师代理费是否由被告承担。

鑫唐公司认可两被告之间存在内部承包的事实并主张根据合同内容未认定，却又明确拒绝提供与***所举证据不一致的内部承包合同，依法应承担举证不能的法律后果。鑫唐公司以收取管理费的方式将承揽的工程承包给没有相关建设资质的李希宗，依法应对李希宗对外拖欠的工程款承担连带清偿责任。同时，李希宗在工程施工中以“江西鑫唐建设工程有限公司”名义并加盖“江西鑫唐建设工程有限公司园区一路二路项目专用章”与***签订工程施工合同，鑫唐公司从未采取报案和公告等方式主张过异议，而一直保持一种默认的态度。

鑫唐公司辩称工程未经过发包方验收合格，要求支付剩余工程款及违约金依法无据。强夯合同内容系双方真实意思表示，双方对工程验收未作具体内容约定。工程完工后，从双方一致认可的结算单和庭审查明的事实判断，双方对工程质量均无异议，强夯工程款及设备进场费已经验收结算，付款条件成熟。

关于违约金和律师代理费的承担。根据强夯合同对违约责任的约定，逾期付款，应当按每月1.5%的欠款金额为基数支付违约金，并无条件承担因追讨债务产生的诉讼费、律师费等。合同无效并不影响双方对工程款的结算及付款方式、违约责任的约定等。故鑫唐公司辩称上述理由不成立，不予支持。李希宗拖欠***工程款拒不支付，引起纠纷，应付主要责任，***已按约履行施工义务，主张李希宗支付剩余工程762636元及相应违约金，并承担律师费40000元的请求合法有据，应予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：李希宗尚欠***工程款计762636元，违约金171593.20元（违约金按1.5%从2017年7月13日起计算至2018年10月13日止）并支付律师代理费40000元，合计974229.10元，于判决生效之日起十日内付清，如李希宗逾期未付，由江西鑫唐建设工程有限公司承担连带清偿责任。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13542元，由***承担4062.60元，李希宗、江西鑫唐建设工程有限公司承担9479.40元。

本案二审期间，鑫唐公司提供了《招标要约价》，拟证明其承包的工程不包括***与李希宗签订合同约定的强夯项目。经质证，***认为该证据不属于新的证据，真实性不明，且无法得出强夯项目不在案涉工程之内的结论。李希宗未发表质证意见。本院经审查认为，该证据应结合本案其他证据进行综合认定。本案二审期间，***、李希宗未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点有二，一是鑫唐公司是否应负清偿责任，二是违约金、律师费是否应支持。

关于鑫唐公司的责任问题。首先，鑫唐公司承认其与李希宗之间存在合同关系，但又拒绝提供有关协议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条“原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而据不提交的；原件在他人控制之下，而其有权不提交的……人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”的规定，原审法院采信***提供的鑫唐公司与李希宗签订的《施工经营内部承包合同》（复印件）并作为认定事实的依据，符合法律规定。其次，鑫唐公司承认其承包了“园区一路、二路工程”，结合鑫唐公司与李希宗签订的《施工经营内部承包合同》，鑫唐公司否认李希宗签字并加盖项目部印章的结算单的效力，依据不足。再次，***完成的项目为机械设备租赁、地基强夯项目，属于《施工经营内部承包合同》约定的“或为完成本工程不可缺少者”工程承包范围，鑫唐公司认为超出承包范围的依据不足。据此，***作为善意第三人，有理由相信李希宗的行为性质系鑫唐公司的职务行为，其法律后果依法应由鑫唐公司承担。第四，鑫唐公司将“园区一路、二路工程”以内部承包方式交给李希宗施工经营，属于企业内部的经济责任制范畴，应为有效。但对于李希宗未能偿还的债务，鑫唐公司负有连带清偿责任。

关于违约金、律师费问题。地基强夯项目属于建设工程范畴，***无相关施工资质，故双方签订的《机械设备租赁、强夯合同》无效，***据此主张的违约金、律师费应不予支持。

综上所述，鑫唐公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省上栗县人民法院（2018）赣0322民初1745号民事判决；

二、李希宗偿付***工程欠款762636元，江西鑫唐建设工程有限公司对上述工程欠款承担连带清偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

上述给付义务，限本判决生效后10日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

自本判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。

一审案件受理费13542元，二审案件受理费13542元，共计27084元，由***负担7084元，由李希宗与江西鑫唐建设工程有限公司共同负担20000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨发良

审 判 员　曾东林

审 判 员　周丽娜

二〇一九年三月二十一日

法官助理　蔡美来

书 记 员　胡　青